LA SENTENCIA N°073 DEL 6 DE FEBRERO DE LA SALA CONSTITUCIONAL DEL TSJ: UNA FIRME Y CLARA ADVERTENCIA CONTRA LA PRAXIS INMORAL E ILEGAL DE ALGUNOS JUECES Y FISCALES DEL MINISTERIO PUBLICO.

A principio del año 2024, concretamente el 06 de Febrero de ese año, la SALA CONSTITUCIONAL del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA de la Republica Bolivariana de Venezuela, publicó la sentencia 073, que en mi modesta opinión, constituye una de las sentencia más aleccionadora y virtuosa que recuerde la Jurisprudencia Nacional Contemporánea no solamente por el tema decidendum de profundo valor social sobre el que versó los hechos denunciados y considerados ante esa Sala para que conociera de una solicitud de AVOCAMIENTO interpuesta originalmente por la ciudadana MARIELA SOBEIDA HERNANDEZ GONZALEZ, titular de la cédula de identidad N° V 4.417.377 y fundamentada en los artículos 26, 49 y 336 de nuestra Constitución Nacional en concordancia con los artículos 25, 16, 31.1, 106, 107 y 109 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia; sino por el examen exhaustivo de unos procedimientos y actos judiciales que se convirtieron en una PERSECUSIÓN PENAL reñida contra la Constitución y las Leyes de la República y ejecutados en connivencia por una Jueza en funciones de Control de Primera Instancia en lo Penal y de un Fiscal del Ministerio Publico del Circuito Judicial de la Zona Metropolitana de Caracas, que permitieron contrario imperio, subsumir una causa de naturaleza eminentemente civil que en el mejor de los casos correspondía ser conocida por los Tribunales a quienes compete la materia inquilinaria o arrendaticia para convertirla vía FRAUDE PROCESAL EN TERRORISMO JUDICIAL y favorecer al representante legal de una Asociación Civil que se acredita la propiedad de cuatro(4) apartamentos en el Edificio DAUTAR, situado en la Av. principal de las Mercedes, Municipio Baruta del Estado Miranda ocupado de forma legítima por unas arrendatarias de la tercera edad.

Pero además, la sentencia 073 in comento de fecha 6 de Febrero de 2024, cuyo ponencia estuvo a cargo del ilustre Magistrado LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS abogado, sociólogo y catedrático Universitario que integra dicha Sala Constitucional, cuando les correspondió analizar los hechos denunciados via AVOCAMIENTO contra una sentencia emanada del Juzgado Vigésimo (20°) en Funciones de Control de Primera Instancia en lo Penal del Circuito Judicial del zona Metropolitana de Caracas, (expediente N° 20 C-S-1027-23) que dictó MEDIDA CAUTELAR INNOMIDA DE RESTITUCION DE INMUEBLES para así desalojar con el uso de la fuerza pública a unas personas de la tercera edad que habían demostrado sus condiciones de arrendatarias legitimas con creces al Fiscal Provisional Sexto (6°) del Ministerio Publico del Area Metropolitana de Caracas.

En dicha sentencia el reconocido Jurisconsulto vertió para construir toda la parte "Motiva" de dicha decisión innumerables argumentos jurídicos y axiológicos que le permitieron edificar en forma dialéctica toda una base epistémica del derecho que varios autores y tratadistas por décadas han escrito para dirimir y desmontar con claridad meridiana todo el tema de las competencias jurisdiccionales por la materia e impedir que el uso de prácticas desleales, inmorales y anti éticas puedan sustituir el buen derecho y recurrir a procedimientos fraudulentos para burlar la Ley y producir juicios y sentencias que colocan en entredicho la credibilidad y respeto por LA JUSTICIA y por ende por el ESTADO DE DERECHO y el PRINCIPIO DE LA LEGALIDAD. El origen de ese ABUSO DE AUTORIDAD Y DE DERECHO denunciado por la solicitante del AVOCAMIENTO se originó en el despacho del Fiscal Provisorio Sexto (6°) del Ministerio Publico del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, el abog. MOISES ALEJANDRO GARCIA VELASQUEZ, cuando dicho Fiscal ocultó y desestimó las pruebas aportadas por las personas de la tercera ocupantes por más de dos décadas de los apartamentos que demostraban que no eran invasoras sino inquilinas legitimadas, en flagrante incumplimiento de sus funciones como Fiscal de valorar todo lo que demostrara la inocencia en autos de dichas inquilinas y por el contrario, optó en fraude a la Ley, IMPUTARLOS por delitos penales inexistentes y en COHENESTACIÓN con la JUEZA VIGESIMA (20°) EN FUNCIONES DE CONTROL del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana

de Caracas, la abog. YOLIMAR DUQUE MORALES, notificarlos del DESALOJO DE LOS APARTAMENTOS ALQUILADOS pero además someter a juicio penal en contra de los ciudadanos BETTY RODRÍGUEZ DE QUINTERO, JHON RAFAEL QUINTERO RODRÍGUEZ Y MARIELA ALEJANDRA REYES HERNÁNDEZ, por la presunta comisión de los delitos de invasión de inmueble y agavillamiento previstos en los artículos 471-A y 286 del Código Penal".

Como puede leerse de la relación de los hechos descrita en la Sentencia 073 del 6 de Febrero de 2024 de la SALA CONSTITUCIONAL, el Fiscal Sexto (6°) del Ministerio Publico del Circuito Judicial Penal del Area Metropolitana de Caracas, prefirió validar como cierta la falsa denuncia que formuló el 28 de junio 2023, el ciudadano ALÍ SALIM ABDUL HADI, quien actuando como apoderado de la Asociación Civil Solidaridad y Sanidad Onlus, interpuso denuncia por ante la Unidad de Atención a la Víctima de la Sub Delegación Santa Mónica del Cuerpo de Investigaciones Penales, Científicas Criminalísticas (CICPC)., en contra de las [ciudadanas] María Alejandra Reyes Hernández, y Betty Rodríguez de Quintero, asignandole el número de Expediente MP-132583-2023.).

Por supuesto, el amañado proceso penal mediante el cual se emitió un decreto de restitución de los inmueble a favor de un propietario fallecido que supuestamente legó en vida dichos apartamentos en favor de una Asociación Civil se efectuó sin haberse realizado los procedimientos administrativo ante la Superintendencia Nacional de Arrendamientos de Vivienda (SUNAVI) ni el proceso judicial que en todo caso correspondía hacer ante los tribunales civiles correspondientes, lo que quedó demostrado en el presente caso, que el denunciante utilizó a estos integrantes del sistema penal de justicia, (Fiscal y una Jueza Penal) para ejercer terrorismo judicial a través de esta falsa denuncia. que consideró invasoras a unas arrendatarias.

Esta grave omisión se convirtió en el elemento principal que utilizó el Fiscal Sexto (6°) para que connivencia con la Jueza 20° de Control decretara la ilegal medida, "(...) generando una decisión de manifiesta injusticia y un desorden procesal y escandalosa violación al ordenamiento jurídico que ya en esta fase inicial da muestra del perjuicio que ostensiblemente crea a la imagen del Poder Judicial y por supuesto, de los derechos de las ocupantes.

Entrando en materia para decidir, el Magistrado ponente DAMIANI BUSTILLOS, emitió sentencia previa N° 1375 de fecha 29 de septiembre de 2023, mediante la cual admitió y ordenó tramitar el solicitado avocamiento de la causa contenida en el expediente N° 20° C-S-1027-23 que tramitó el Tribunal Vigésimo (20°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, y en el cual en fecha 6 de setiembre de 2023, se decretó medida cautelar innominada de restitución al inmueble, en el marco de la causa penal seguida contra los ciudadanos BETTY RODRÍGUEZ DE QUINTERO, MARIELA ALEJANDRA REYES HERNÁNDEZ Y JHON RAFAEL QUINTERO RODRÍGUEZ, titulares de las cédulas de identidad N° V-14.033.418, V-6.304.587 y V-13.886.579, respectivamente.

Como punto previo, la Sala Constitucional advirtió que la solicitud de avocamiento interpuesta por la ciudadana MARIELA SOBEIDA HERNÁNDEZ GONZÁLEZ, asistida por el abogado Juan Carlos Castro Villalobos, ya identificados, mediante escrito consignado ante la Secretaría de esta Sala, "de la causa contenida en el expediente N° 20° C-S-1027-23 que tramita el Tribunal Vigésimo (20°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas", que la accionante no tenía condición de parte en el referido proceso penal, por lo que correspondió declarar la INADMISIBILIDAD de la solicitud planteada conforme al artículo 133.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia y así se declaró

.

Pero, acto seguido, el destacado Magistrado y Ponente de esta fundamental sentencia, declaro: "(...) Sin embargo, una vez revisadas con detenimiento las actas procesales que cursan en el expediente, se pudo evidenciar la gravedad de las denuncias formuladas, razón por la cual, la Sala pasa por orden público constitucional a pronunciarse de oficio sobre el mérito de la presente solicitud, en los siguientes términos..."

Del texto de la comentada Sentencia N° 073 de fecha 6 de Febrero de 2024, emanada de la SALA CONSTITUCIONAL me permito transcribir importantes extractos que dan fe sobre la robustez y fortaleza jurídica y axiologica que

sirvieron de fuente para fundamentar la crucial sentencia que desmonta una lamentable y penosa práctica de Jueces y Fiscales para iniciar juicios penales en nuestro País con manifiesto fraude a la Ley, lo que ha permitido un reiterado ABUSO DE AUTORIDAD de las que están investidos y además en un instrumento de TERRORISMO JUDICIAL para implantar procesos penales contra ciudadanos inocentes y convertir esa potestad de ser titulares de la acción penal por un lado y juzgar a los justiciables aplicandoles las sanciones por el otro en un verdadero AZOTE A LA JUSTICIA Y ABUSO DE AUTORIDADY DE DERECHO.

Concretamente, copio para su cabal valoración de la Extraordinaria y aleccionadora Sentencia 073 los siguientes extractos donde se desarrollan las más notorias tesis e instituciones que en nuestro Derecho patrio y en el Comparado pueden estar convirtiendose en dos (2) de los mas recurrentes factores que degradan principios fundamentales de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela asociado al Estado de derecho, como los previstos en los artículos 26, 49 y 257 y por supuesto lo contemplado en el articulo 2 (CRBV) Que dispone:"Venezuela se constituye en un estado Democrático y Social del Derecho y de Justicia, que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurídico y de su actuación, la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social y, en general la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político". Los factores serian el FRAUDE PROCESAL y EL TERRORISMO JUDICIAL; pero además, se plantea como paradigma fundamental LA NECESIDAD DE HACER RESPETAR EL PRINCIPIO DE INTERVENCION MINIMA Y SUBSIDIARIA DEL PROCESO PENAL.

"I.- Sobre el sistema de justicia y el fraude procesal :

La Sala, de acuerdo al principio de supremacía constitucional, debe tener presente que toda manifestación de autoridad del Poder Público debe seguir los imperativos o coordenadas trazadas en la norma fundamental, como un efecto del principio de interpretación conforme a la Constitución y de la funcionalización del Estado a los valores que lo inspiran.

En ese orden, a juicio de esta Sala la determinación de principios constitucionales, no puede concebirse únicamente, como la consecuencia

obtenida tras un análisis que comporte necesariamente abstracciones y generalizaciones de normas expresas, sino como el conjunto de valores, núcleo de los preceptos y criterios de valoración que "constituyendo el fundamento del orden jurídico tienen una función genética respecto a las normas singulares" -Cfr. BETTI, EMILIO. Interpretación de la Ley y de los Actos Jurídicos. Editorial Revista de Derecho Privado, Madrid, 1975, p. 288- , no sólo bajo un aspecto dogmático, como criterios que fundamentan las decisiones constituyentes, en la medida que el Texto Fundamental se halla por ellos informado, sino que también se erigen en su aspecto dinámico, como exigencias de política legislativa y judicial, que además de constituirse en directrices para la interpretación respecto de casos dudosos o tendencias y orientaciones a seguir en el progreso de la interpretación normativa, pueden y deben determinarse en cada caso, por ser igualmente objeto de la garantía de una tutela judicial efectiva.

Con anterioridad la jurisprudencia reiterada y pacífica de esta Sala, ha afirmado que el ordenamiento jurídico constitucional se fundamenta en un conjunto de principios que constituyen sus cimientos, posibilitando no sólo un coherente desarrollo normativo -leyes, reglamentos, actos administrativos-, sino además permitiendo determinar el sentido real de las normas constitucionales, ya que son la esencia misma del sistema jurídico. Con base en ello, esta Sala ha fijado en algunos casos que las "normas bajo el examen jurisdiccional, no admiten interpretaciones gramaticales ya que las mismas no son las jurídicamente posibles -en la medida que contrariarían el sistema de principios constitucionales-; por ello, incluso si la norma plantea una solución que no se corresponda con la esencia axiológica del régimen estatutario aplicable, la interpretación contraria a la disposición normativa será la correcta, en la medida que es la exigida por el Derecho Constitucional, en su verdadera y más estricta esencia" -Cfr. Sentencias Nros. 1.115/10, en el mismo sentido 1.684/2008 y 1.326/09-.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, recogió la tradición histórica de los Textos Fundamentales, que consagran que la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y se imparte en nombre de la República y por autoridad de la ley (Cfr. En relación con la constitución de 1961, VILCHEZ S., RODOLFO F. "Compilación

Constitucional de Venezuela". SAIL, Caracas, 1996, p. 610-611), así como regular el Poder Judicial, como el conjunto orgánico integrado por el Tribunal Supremo de Justicia y demás tribunales que establezca la ley; además se refiere al "sistema de justicia", pero se limita a enumerar sus elementos constitutivos al señalar que está integrado por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados (artículo 253 constitucional).

El constituyente no desarrolló el contenido y alcance del sistema de justicia, ni tampoco refirió de manera expresa cuáles son las implicaciones en la lectura y aplicación de normas que regulan lo relacionado con la realización de la justicia como uno de los principios fundantes y esenciales de la República Bolivariana de Venezuela (artículos 1, 2 y 3).

Al respecto, esta Sala advierte que la hermenéutica jurídica y para el caso concreto, el análisis de la norma contenida en el artículo 253 de la Constitución, es una actividad que debe desarrollarse en su totalidad, lo cual comporta que la interpretación debe realizarse enmarcada en el sistema global del derecho positivo, para así esclarecer el significado y alcance de las disposiciones, cuyo conocimiento es necesario para determinar cuál ha sido la voluntad del constituyente.

Ello implica, "tener en cuenta el fin del derecho, pues lo que es para un fin por el fin ha de deducirse", así además del principio general de interpretación consagrado en el artículo 4 del Código Civil -conforme al cual, a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador-, resulta aplicable no sólo en un contexto lógico sino teleológico o finalista, con lo cual los elementos normativos deben ser armonizados como un todo, en el sentido de no poder hacer abstracción unos de otros, sino que los mismos han de ser tomados en cuenta al momento de hacer la correcta valoración del contenido del texto constitucional.

No obstante, en la interpretación de la norma es necesario integrar el ordenamiento constitucional, así el proceso hermenéutico debe buscar ajustar la disposición constitucional a las necesidades y valores implícitos de la sociedad que ha de regir (cfr. FULLER L. Anatomía del Derecho. Caracas: Monte Ávila Editores, 1968, p. 107), para ello en algunos casos corresponde integrar el Derecho, por lo que se trataría de una actividad que se explica desde el ordenamiento mismo con arreglo a normas propias (analogia legis) o bien con los principios generales del Derecho (analogia iuris) (cfr. sentencia de esta Sala Nro. 264/2016).

En este orden de ideas, el artículo 253, constitucional, establece: "Artículo 253. La potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos y ciudadanas y se imparte en nombre de la República por autoridad de la ley. Corresponde a los órganos del Poder Judicial conocer de las causas y asuntos de su competencia mediante los procedimientos que determinen las leyes, y ejecutar o hacer ejecutar sus sentencias. El sistema de justicia está constituido por el Tribunal Supremo de Justicia, los demás tribunales que determine la ley, el Ministerio Público, la Defensoría Pública, los órganos de investigación penal, los o las auxiliares y funcionarios o funcionarias de justicia, el sistema penitenciario, los medios alternativos de justicia, los ciudadanos o ciudadanas que participan en la administración de justicia conforme a la ley y los abogados autorizados o abogadas autorizadas para el ejercicio".

Al respecto, resulta claro de una simple lectura del artículo parcialmente transcrito, que la idea inmanente es la de consagrar un sistema, entendido como un conjunto de reglas o principios sobre una materia que racionalmente enlazados entre sí contribuyen a determinado fin, que el presente caso no es otro que la realización de la justicia, a través del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución.

Así, el sistema de justicia es de carácter bifronte, por una parte, desde el punto de vista orgánico, se encuentra integrado por órganos y personas de diversa naturaleza jurídica, en los cuales no existe una relación de jerarquía, en la medida que en ella se incluyen diversos órganos que ejercen el Poder Público, y por lo tanto, se someten al principio de

separación de poderes y competencia (artículos 136 y 137 de la Constitución) así como de personas naturales fundamentalmente regidas por el principio de libertad (artículos 2 y 20); pero desde el punto de vista funcional todos estos órganos deben coincidir bajo el principio de colaboración en la realización de los fines del Estado (artículos 136 y 137 de la Constitución), así como los particulares en el deber de acatar la Constitución y el ordenamiento jurídico estatutario que le sea aplicable (artículos 132 y 133).

Bajo esa perspectiva, el sistema de justicia es concebido por la Constitución como un conjunto órganos y personas que tienen como función cardinal, coincidir en el marco de sus competencias o bien en el ejercicio de sus derechos y deberes, en el fin común de asegurar la realización de la justicia, lo cual no es un concepto abstracto o vacío de contenido, referido a la arbitrariedad que sería someter e imponer valores de una persona o grupo al resto de la sociedad, sino se insiste, en la aplicación del contenido del Texto Fundamental y del bloque de la legalidad que lo desarrolla. Así la consecución de la justicia, está sujeta a ciertas limitaciones propias del orden jurídico constitucional -Estado de Derecho-, y sólo en ese sentido es posible entender racionalmente al valor de Justicia.

Lo anterior, se encuentra estrechamente vinculado con el principio de seguridad jurídica, el cual comprende, en primer lugar, la juridicidad de la actuación del Estado o en palabras de VILLAR PALASÍ, J. L. (Derecho Administrativo. Universidad de Madrid. 1968, p. 274), la sujeción de los poderes del Estado a lo que establece el ordenamiento jurídico; y, en segundo término, la "...regularidad o conformidad a Derecho y la previsibilidad de la actuación de los poderes públicos" (GARCÍA MORILLO, J. Derecho Constitucional. Vol. I. Valencia, Cuarta Edición, p. 65 y sentencia número 3.180, dictada el 15 de diciembre de 2004, (caso: "Tecnoagrícola Los Pinos, C.A.").

Por ello, la seguridad jurídica tiene como primer elemento constitutivo los principios de legalidad y principio de competencia, como los responsables de la juridización de la actuación del Poder Público, ya que someten a todas las figuras subjetivas del Estado actuar conforme a lo que prescribe el

ordenamiento jurídico; y en ese contexto, la juridicidad se presenta como un efecto de la institucionalización del poder y, por ende, como una "máxima opuesta a la arbitrariedad" (PECES-BARBA, G. Curso de teoría del derecho. Madrid: Marcial Pons, 1999, p. 108). En tal virtud, este es un axioma según el cual el Estado debe actuar conforme a una fuente jurídica, es decir, basado en un instrumento jurídico formal que habilita a un órgano o ente a desarrollar una determinada actividad (DE SOUZA, M. L. El uso alternativo del derecho. 1° Edición. Bogotá: Unibiblos, 2001, p. 173).

Siendo ello así, el "sistema" consagrado en citado artículo 253, incluyó todos aquellos órganos y personas que a juicio del constituyente, son eslabones imprescindibles para el logro del telos que le sirve de fundamento (la justicia), son partes de una maquinaria cuyo único propósito es lograr la plena vigencia de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución.

No obstante, cuando esos eslabones dotados incluso de facultades exorbitantes de Derecho Público se apartan o desvían del cometido constitucional, convierten esta institución constitucional para alcanzar valores supremos del ordenamiento jurídico venezolano, como la justicia y la paz social (artículos 2 y 3 de la Constitución), en un hito que arruina la esfera pública, debilita la institucionalidad democrática y socava el Estado de Derecho y de Justicia consagrado en la Constitución, dejando de ser un medio para lograr la paz social y la justicia, para convertirse en una razón para imponer la violencia e impunidad en la sociedad, generando un marco social de conflicto que habilite o propenda a una verdadera anomia, lo que permitiría la ejecución de planes de desestabilización o desconocimiento del Estado Democrático.

Cuando varios integrantes del sistema de justicia hacen uso de sus facultades y competencias para el logro de fines contrarios a la Constitución, particularmente en el marco de un proceso judicial, esta Sala considera que en tales casos es posible subsumir tales supuestos en un caso de fraude en cualquiera de sus modalidades. Al respecto, mediante sentencia N° 2361 del 3 de octubre de 2002 (caso: "Tomas Colinas"), esta Sala estableció:

"…El fraude a la ley se caracteriza por la circunstancia de que se respeta la letra de la ley, mientras que, de hecho, se trata de eludir su aplicación y de contravenir su finalidad con medios indirectos (MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Trad: Santiago Sentís Melendo. Buenos Aires. EJEA. 1979. Tomo II. p. 480), haciendo que opere una norma jurídica con la finalidad de evitar la aplicación de otra.

Constituye un modo de violación de la ley, un proceso técnico de violación indirecta, in fraudem agere, diverso de la violación directa, contra legem agere, ya conocido desde el derecho romano y que perdura hasta hoy en los varios ramos del derecho, especialmente en el derecho público (por ejemplo, nacionalidad y servicio militar), fiscal, electoral, civil (familia, bienes muebles, contratos, sucesiones) y del trabajo (VALLADAO, Haroldo Texeiro. Derecho Internacional Privado. Introducción y parte general. México. Ed. Trillas. 1987. p. 591). Ya Paulo en el Digesto (citado por CABANELLAS, Guillermo. Repertorio Jurídico. Locuciones, máximas y aforismos latinos y castellanos. Buenos Aires. Ed. Heliasta. 1973. p. 10) expresaba contra legem facit, qui id facit, quod lex prohibet; infraudem vero, qui salvis verbis, sententiam ejus circumvenit, vale decir, obra contra la ley quien hace lo que la ley prohíbe; y en fraude de la ley, quien salva sus palabras pero elude su sentido.

Se requieren tres elementos en el fraude a la ley: a) una norma jurídica imperativa u obligatoria, cuya imperatividad eludida hiera o vulnere el orden público, cause o no perjuicio a terceros; b) la intención de eludir su aplicación, elemento subjetivo que constituye el fin fraudulento; y c) la utilización de un medio legalmente eficaz para lograrlo, creando las condiciones para, formalmente, neutralizar los efectos de la regla obligatoria y obtener, por otra vía, el resultado contrario a derecho o antijurídico (ZANNONI, Eduardo. Ineficacia y Nulidad de los Actos Jurídicos. Buenos Aires. Ed. Astrea. 1986. p. 359-361, fundamentándose básicamente en Ghestin, Jacques- Gobeaux, Giles. Traité de droit civil. Introduction generale. Paris. Librairie Générale de Droit et de Jurisprudence. 1977. N° 748, p. 630 ss) AGUILAR NAVARRO (citado por GUZMÁN, Diego y MILLÁN, Marta. Curso de Derecho Internacional Privado. Santiago de Chile. Ed. Jurídica de Chile. 1973. p. 670) agrega que:

´el fraude comienza por caracterizarse como una evasión legal realizada de acuerdo a una concreta técnica. Se califica una actuación de fraudulenta, legalmente hablando, cuando el individuo elude el cumplimiento de una norma que le resulta embarazosa, apoyándose en la protección -una coartada- que le puede dispensar otro precepto legal, que se utiliza tan sólo como instrumento para escapar de la sanción que se desencadenaría de incumplir abiertamente la norma. En conclusión: en el fraude existe una aplicación indebida de una norma con el propósito de dejar sin cumplimiento el precepto que por naturaleza correspondía acatar, sin incurrir en las sanciones previstas por la norma incumplida. En el fraude se combina un resultado y una técnica. El resultado es la no observancia del precepto, y la técnica es la artificial y anormal utilización de una norma para eludir las consecuencias de esa inobservancia´…

Pero además tales actividades contrarias al ordenamiento jurídico vigente, pueden subsumirse en un supuesto de fraude procesal, respecto al cual esta Sala en sentencia del 4 de agosto de 2000 (Caso: "Hans Gotterried Ebert Dreger"), ratificada por sentencia del 6 de julio de 2001 (Caso: "Antonino Carpenzano Cirimele"), dejó sentado los requisitos para que proceda la denuncia de fraude procesal. En tal sentido, la sentencia de esta Sala del 4 de agosto de 2000, estableció lo siguiente:

"Pareciera, debido a lo confuso de la solicitud, que el accionante lo que pretende es fundar un amparo en un fraude procesal y, esta Sala Constitucional, sin prejuzgar sobre su existencia, quiere apuntar lo siguiente:

(Omissis)

...a partir del vigente Código de Procedimiento Civil, en forma genérica y no puntual, el dolo procesal y sus efectos aparece recogido en el ordenamiento procesal, cuando el ordinal 1° del artículo 170 crea en las partes el deber de veracidad (exponer los hechos de acuerdo a la verdad), mientras que el artículo 17 al desarrollar el deber de lealtad y probidad en el proceso por parte de los litigantes, ordena la prevención de la colusión y el fraude procesal (máximo exponente del dolo procesal).

(Omissis)

El fraude procesal puede ser definido como las maquinaciones y artificios realizados en el curso del proceso, o por medio éste, destinados, mediante el engaño o la sorpresa en la buena fe de uno de los sujetos procesales, a impedir la eficaz administración de justicia, en beneficio propio o de un tercero y en perjuicio de parte o de tercero. Estas maquinaciones y artificios pueden ser realizados unilateralmente por un litigante, lo que constituye el dolo procesal stricto sensu, o por el concierto de dos o más sujetos procesales, caso en que surge la colusión; y pueden perseguir la utilización del proceso como instrumento ajeno a sus fines de dirimir controversias o de crear determinadas situaciones jurídicas (como ocurre en el proceso no contencioso), y mediante la apariencia procedimental lograr un efecto determinado; o perjudicar concretamente a una de las partes dentro del proceso, impidiendo se administre justicia correctamente.

El fraude puede consistir en el forjamiento de una inexistente litis entre partes, con el fin de crear un proceso dirigido a obtener fallos o medidas cautelares en detrimento de una de las partes, o de terceros ajenos al mismo, lo que constituye la simulación procesal; o puede nacer de la colusión de una persona, que actuando como demandante, se combine con otra u otras a quienes demanda como litisconsortes de la víctima del fraude, también demandada, y que procurarán al concurrir con ella en la causa, crear al verdadero codemandado situaciones de incertidumbre en relación con la fecha real de citación de todos los demandados; o asistir con él en el nombramiento de expertos, con el fin de privarlo de tal derecho; o sobreactuar en el juicio, en los actos probatorios, etc, hasta convertirlos en un caos. También -sin que con ello se agoten todas las posibilidades puede nacer de la intervención de terceros (tercerías), que de acuerdo con una de las partes, buscan entorpecer a la otra en su posición procesal.

Se está ante una actividad procesal real, que se patentiza, pero cuyos fines no son la resolución leal de una litis, sino perjudicar a uno de los litigantes o a los terceros (incluso ajenos a cualquier proceso), pudiéndose dar el caso que el actor convierta a los posibles testigos del demandado en codemandados, para evitar que puedan testimoniar a su favor en dicha causa. El fraude procesal puede tener lugar dentro de un proceso, o

mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con todos ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación. Se trata de varias personas concertadas entre sí que demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y que fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción; fingimiento que igualmente puede ocurrir dentro de una causa, si el actor demanda junto a la víctima, a quienes se hallan en colusión con él.

(Omissis)

Cuando el fraude ocurre dentro de un solo proceso, puede detectarse y hasta probarse en él, ya que allí pueden estar todos los elementos que lo demuestren; pero la situación cambia cuando el fraude es producto de diversos juicios, donde los incursos en colusión actúan cercando a la víctima, y donde las partes de los procesos son distintas, excepto la víctima y tal vez uno de los incursos en colusión. Pretender que en cada proceso haya que plantear por vía incidental el fraude, es dejar indefensa a la víctima, ya que en cada uno de ellos no se podrá alegar la colusión de las diversas personas que conforman el círculo artero, puesto que ellas pueden no ser partes en todos los juicios, y mal podría declararse el fraude múltiple producto de la combinación entre ellos, sin oírlos. De allí, que en supuestos como éstos, la única manera de constatarlo es mediante una demanda que englobe a todos los partícipes, donde -además- se les garantiza el derecho de defensa. Nacen así, dos vías procesales para enervar el dolo procesal en general, de acuerdo con la situación como se manifiesta, una acción principal o un incidente dentro del proceso donde tiene lugar, si ello fuese posible.

(Omissis)

Las figuras específicas del artículo 17 del Código de Procedimiento Civil (fraude procesal y colusión), no puede pensarse que hayan sido diseñadas para su aplicación únicamente a los procesos en marcha. Se trata de un deber procesal amplio que hay que cumplir, y que mediante el juicio

ordinario puede dar lugar a que se declare: la inexistencia de los procesos fraudulentos y la anulación de los actos o causas fingidas, ya que ellos no persiguen dirimir controversias en un plano de igualdad entre partes. Si el juez detecta de oficio el fraude puede declararlo, tal como lo hizo esta Sala en fallo de fecha 9 de marzo de 2000 (expediente N° 00-0126), y antes lo había dispuesto así la Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en fecha 24 de abril de 1998 (caso Andrés Asdrúbal Páez vs. Constructora Concapsa C.A.); en consecuencia, no hay razón para que las partes, víctimas del dolo, no puedan solicitarlo.

(Omissis)

El fallo de la Sala de Casación Civil de 17 de marzo de 1999, antes citado, consideró que la acción autónoma de fraude es contraria al orden público procesal, porque el juez juzgaría en procesos cuyo conocimiento no le corresponde. No comparte esta Sala tal concepción, ya que lo verdaderamente contrario al orden público es permitir el fraude procesal, como lo declaró esta Sala en su fallo de 9 de marzo de 2000. El razonamiento de la Casación Civil en la decisión señalada lleva a considerar que la acción no existe porque expresamente no aparece prevista en la ley, desconociendo que basta tener interés e invocar un derecho, para accionar.

(Omissis)

La vía del juicio ordinario es la apropiada para ventilar la acción de fraude procesal adelantado mediante varias causas, ya que es necesario un término probatorio amplio, como el del juicio ordinario, para que dentro de él se demuestre el fraude; y aunque existe la violación constitucional consistente en la eliminación o minimización del derecho de defensa de la víctima (artículo 49 de la vigente Constitución), ella -debido a las formalidades cumplidas- nunca destaca como una violación inmediata de la Constitución, sino que requiere de alegatos y pruebas que no corresponden a un proceso breve como el del amparo constitucional. La apariencia que crea la colusión no pone de manifiesto la violación inmediata de la Constitución, por lo que será necesario, la mayoría de las veces, desmontar el armazón para que emerja la infracción constitucional. Además, en un proceso de amparo entre partes particulares, no podría

traerse al juez (quien no es agraviante sino también víctima) y, mediante proceso ajeno al juez, anular sus actuaciones.

El restablecimiento inmediato de la situación jurídica infringida, es en principio imposible, porque el fraude se encuentra oculto tras las formas prefabricadas que tendrán que ser desmontadas, y ello –en principio, aunque no en forma absoluta- cierra la puerta a la acción de amparo constitucional.

(Omissis)

Es claro para esta Sala, que con el fraude procesal no se juzgan las actuaciones procesales (formales), sino el fraude como tal (dolo en sentido amplio), y por ello un juez se adentra en lo proveído por otros jueces, que pueden haber sido sorprendidos por el conjunto de desviaciones procesales. Piénsese en la situación que surge si, en diversos juicios, una parte obliga a la otra a realizar determinadas actividades procesales bajo violencia. Para demostrar la violencia que anulará los actos cumplidos por su intermedio, la víctima no podrá acudir a probar en cada proceso por separado la violencia, en una miniarticulación probatoria como la del artículo 607 del Código de Procedimiento Civil. Como lo que se demanda es la nulidad por violencia, deberá incoarse una acción principal, para que todos los actos procesales, producto de ella, en los diversos juicios, sean anulados".

En ese sentido, la Sala ha señalado que "en ocasión de examinar aquellos procesos en los que ‘varias personas concertadas entre sí demandan consecutiva o coetáneamente a otra, y fingen oposición de intereses, o intereses distintos, pero que en realidad conforman una unidad de acción’. Este supuesto de fraude procesal, conocido en el foro jurídico por ‘terrorismo judicial’, tiene lugar ‘mediante la creación de varios juicios, en apariencia independientes, que se van desarrollando para formar con ellos una unidad fraudulenta, dirigida a que en una o varias causas la víctima quede indefensa o disminuida en su derecho, aunque los procesos aparezcan desligados entre sí, con diversas partes y objetos, que hasta podrían impedir su acumulación’ (...)" (cfr. Sentencias de esta Sala Nros. 908/2000 y 2068/2001).

Por ello, el terrorismo judicial puede verificarse en algunos casos, cuando se pretende acceder a la jurisdicción penal a los fines de resolver conflictos civiles, mercantiles, laborales o administrativos, con el solo fin de presionar, asustar y coaccionar a personas y lograr penalizar conductas atípicas, que perfectamente pueden ser tuteladas por los tribunales competentes en el ámbito natural de su jurisdicción, dándole para el logro de su írrito fin, la apariencia externa de un acto antijurídico, punitivo y lograr someter hechos que no se encuentran calificados como delitos, con el solo objetivo de obtener beneficios al margen del ordenamiento jurídico. El terrorismo judicial, constituye a no dudarlo en una de las peores agresiones del que pueden sufrir los justiciables, no sólo porque son sometidos a una manifestación de Poder Público que incide de forma extrema sobre su esfera de derechos y garantías constitucionales de los cuales son titulares, sino porque el ejercicio del poder punitivo del estado se hace con un velo de legalidad, que genera en muchas ocasiones limitaciones de distinto orden y grado, que van desde lo material a lo psicológico, tal como ocurre cuando la amenaza o concreción de medidas judiciales restrictivas de la libertad afectan a terceros (vgr. la madre a la que se le amenaza con ir detenida si no hace entrega del inmueble y la incertidumbre que puede generar en el destino de sus hijos o personas discapacitadas a su cargo en el marco de una relación civil con la presunta víctima -arrendador, vendedor, contratante, entre muchos otros supuestos). (Subrayado personal)

La Sala Político Administrativa de esta Alto Tribunal, en sentencia N° 282/2000, destacó en una de sus primeras decisiones, lo pernicioso del terrorismo judicial al señalar lo siguiente: "(…) en el presente caso estamos en presencia de lo que se ha venido denominando Terrorismo Judicial, que consiste en la utilización de la Jurisdicción Penal para resolver situaciones cuya competencia es evidente de la Jurisdicción Mercantil o civil; así tenemos que en el presente caso no debió la Juez JEAN MARSHALL DE PAREDES, la instrucción de este proceso, que de inicio se evidenciaba que no era competencia de esta jurisdicción penal, debiendo aplicar por derecho en su oportunidad legal lo dispuesto por el artículo 99 del Código de Enjuiciamiento Criminal, y así evitar que se utilizara la vía penal para el

cobro de un finiquito, todo lo cual hace merecedora a la Juez JEAN MARSHAL DE PAREDES de amonestación conforme a la Ley Orgánica del Poder Judicial, pero que este Tribunal no aplicará por ser primera vez que observa tan grave irregularidad, pero sirva esta severa advertencia para que en lo sucesivo sea más cuidadosa al instruir y decidir causas, a los fines de una recta y eficaz administración de justicia (…)" (Resaltado del fallo).

El terrorismo judicial es particularmente grave, pues se subvierte el orden constitucional y genera un estado de desorganización social como consecuencia de la incongruencia entre las normas y la actuación de las instituciones públicas, afectando gravemente la autoridad y la imagen del Poder Judicial, y generando desconfianza en el justiciable, (cfr. sentencia de esta Sala N° 594/2021).

De ello resulta pues, que el control jurisdiccional del terrorismo judicial, corresponde a todos los jueces de la República aun de oficio en el marco de sus competencias -vgr. tribunales de primera instancia (vgr. artículo 179, 264, 283 del Código Orgánico Procesal) o de alzada (vgr. artículos 439 y 443 eiusdem)-, y puede conocerse además, en los términos expuestos por la jurisprudencia vinculante de esta Sala a través de acciones de amparo, o juicios autónomos por fraude procesal, pero también por medio del avocamiento, solicitudes de revisión, ya que conforme a la Constitución, el proceso judicial constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia (artículo 257), por loque todos los tribunales de la República están en la obligación de advertir, evitar y corregir tales tropelías.

La Sala en una de sus primeras sentencias, estableció que entre las garantías constitucionales que acuerda el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, se encuentra el que la justicia sea transparente y sin formalismos, principio este último que se repite en el artículo 257 de la Constitución, y precisó no sólo que la "justicia transparente que garantiza el texto constitucional, significa que las decisiones de los jueces y de los operarios de la justicia, no deben generar dudas en quienes las conozcan, sobre los motivos de las mismas", sino que además partiendo del caso concreto y en base a máximas de

experiencia y reglas de lógica, es posible analizar si la actitud de los operarios de justicia refleja la voluntad de hacer justicia, ponderando el error inexcusable, la ignorancia y hasta la calidad de los razonamientos del fallo, "ya que todos ellos son elementos que pueden incidir en un caso concreto sobre la transparencia de la justicia, la cual es un concepto que se proyecta hacia la igualdad en que deben mantenerse a los litigantes, y la confianza que en la justicia debe tener la colectividad".

En consecuencia, cuando un juez advierte elementos de fraude procesal, terrorismo judicial o parcialidad, tal como lo señalan los artículos 25, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debe de oficio o a solicitud de parte, restablecer en el marco de sus competencias la situación jurídica lesionada. Así se declara.

II.- Principio de intervención mínima y subsidiaria del derecho penal Esta Sala en el fallo Nro. 1632/2011 estableció, que desde la perspectiva del Derecho Penal, el ius puniendi o poder punitivo constituye una potestad del Estado, cuyo ejercicio corresponde única y exclusivamente a este último, teniendo como presupuesto la comisión de un hecho previsto y sancionado en la legislación penal. En esta misma línea de criterio, MIR PUIG señala lo siguiente: "Pese a sus orígenes privatísticos, en los cuales el derecho de castigar correspondía a los particulares, hace tiempo sin duda ya en el derecho romano- que constituye un principio indiscutido el de que la pena -y la medida de seguridad- es un atributo exclusivo del Estado. Se expresa de esta forma una consecuencia más de la actual concepción de lo político, según la cual el Estado pretende aparecer como monopolizador del recurso a la coacción física" (Cfr. Santiago Mir Puig: Introducción a las bases del Derecho Penal. Segunda edición. Buenos Aires-Montevideo. Editorial BdeF. 2007, pp. 97 y 98).

Así, se reitera que "el ius puniendi o poder punitivo, se traduce en la potestad del Estado de producir normas jurídico-penales a través del Poder Legislativo, la cual le es atribuida por los artículos 156.32 y 187.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como también de aplicar las penas establecidas en dichas normas, a través del Poder Judicial, siendo que esto último se desprende de los artículos 253 y 257 eiusdem. De lo anterior se desprenden dos conclusiones previas, la

primera, que tal potestad -o poder punitivo- se traduce en el ejercicio de unas específicas funciones por parte del Estado, a través de las distintas agencias que componen el sistema penal; y la segunda, que la fuente de tal poder es la propia Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual es propia de un modelo de Estado social, democrático de Derecho y de Justicia".

Ahora bien, el Derecho Penal, como todo medio de control social, tiende a evitar determinados comportamientos sociales que se reputan indeseables, acudiendo para ello a la amenaza de imposición de distintas sanciones para el caso de que dichas conductas se realicen; pero es el caso que dicha rama del ordenamiento jurídico se caracteriza por establecer las sanciones en principio más graves, -las penas-, como forma de evitar los comportamientos que juzga especialmente peligrosos -los delitos-, de allí que se trate de un medio de control social lo suficientemente importante para ser monopolizado por el Estado.

A mayor abundamiento, debe señalarse que la pena es susceptible de ser definida como una privación de bienes jurídicos prevista en la ley que se impone por los órganos jurisdiccionales competentes al responsable de uno o varios hechos punibles, siendo hoy la principal forma de reacción jurídica frente a éstos, es decir, el recurso de mayor severidad que puede utilizar el Estado como respuesta o reacción a la comisión de delitos o faltas. Partiendo de la premisa de que el sistema político y jurídico venezolano se fundamenta en un modelo de Estado democrático y social de Derecho y de Justicia, el Derecho Penal en Venezuela estaría llamado a materializar una misión política de regulación activa de la vida social, que asegure el funcionamiento satisfactorio de ésta, a través de la tutela de los bienes jurídicos de los ciudadanos. Lo anterior acarrea la necesidad de conferir a la pena la función de prevención de los hechos que atenten contra dichos bienes jurídicos (sentencias 915/2005, del 20 de mayo; y 266/2006, del 17 de febrero).

No obstante lo anterior, resulta obvio que la existencia y ejercicio de este poder punitivo que se ejerce a través del Derecho Penal, genera una tensión entre los derechos de los ciudadanos y el interés del Estado por motorizar su reacción frente a la infracción de los mandatos y

prohibiciones contemplados en la ley penal. En efecto, la aplicación del Derecho Penal, y concretamente, la actividad de persecución penal del Estado, afecta de la forma más sensible a los bienes primarios de todo ser humano (por ejemplo, la libertad), imprescindibles para pensar en otros derechos cuyo ejercicio garantiza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, debiéndose resaltar que esa restricción de bienes o derechos generada por la sanción penal, se encuentra autorizada en el propio texto constitucional, previo cumplimiento de ciertos requisitos o presupuestos, suministrados por la ciencia del Derecho Penal, concretamente, la conducta jurídico-penal, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad, requiriéndose también la determinación de la autoría (directa, coautoría o autoría mediata), y de la concurrencia o no de dispositivos amplificadores de la responsabilidad penal, sean de naturaleza temporal (tentativa y frustración) o personal (inducción, cooperación inmediata, complicidad necesaria y complicidad simple), todo ello a los fines de comprobar si el hecho concreto ostenta las características esenciales de todo delito, claro está, una vez que se haya determinado cuál es el tipo de la parte especial del Código Penal -o de la legislación penal colateral-, que deba aplicarse al caso concreto (ver sentencias 1.303/2005, del 20 de junio; y 77/2011, del 23 de febrero, de esta Sala).

Ahora bien, el mecanismo que funge como válvula de escape a los efectos que surgen de tal tensión, es el sometimiento del ejercicio del poder punitivo del Estado a los límites derivados del modelo de Estado social, democrático de Derecho y de Justicia consagrado en el artículo 2 del Texto Constitucional. En tal sentido, si bien dicho poder estatal es otorgado por la Constitución, al mismo tiempo la extensión de dicho poder debe estar limitada por una serie de principios que están al servicio de la vida, la libertad, la justicia, la igualdad, la solidaridad, la democracia, la responsabilidad social, la preeminencia de los derechos humanos, la ética y el pluralismo político (valores superiores éstos del ordenamiento jurídico), y que se encuentran consagrados tanto en la propia Constitución como en tratados internacionales suscritos por la República. Así, en esta forma de organización estatal, las autorizaciones o facultades otorgadas a

los órganos estatales nunca son ilimitadas; por el contrario, toda autorización sólo se concede en los límites que la Constitución y la Ley definen y toleran.

Debe afirmarse que entre los límites axiológicos consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cuyas implicaciones abarcan tanto la dimensión sustantiva como procesal del ámbito jurídico-penal, podemos resaltar, a título de ejemplo, la prohibición de establecer o aplicar la pena de muerte (artículo 43), la inviolabilidad de la libertad personal, salvo en los supuestos en que la propia Constitución lo autoriza (44.1), el principio de intrascendencia de las penas, la prohibición de establecer penas perpetuas, infamantes o que excedan los treinta años (artículo 44.3), el derecho de toda persona a no ser sometida a penas, torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes (46.1), el derecho de toda persona privada de libertad a ser tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano (46.2), el derecho a la defensa (49.1), el principio de presunción de inocencia (49.2), el derecho a ser oído con las debidas garantías ante un tribunal competente, independiente e imparcial (49.3), el derecho de toda persona a ser juzgada por sus jueces naturales (49.4), el principio de legalidad de los delitos, faltas e infracciones (artículo 49.6), el ne bis in idem (49.7), la prohibición de establecer la pena de extrañamiento del territorio nacional de venezolanos y venezolanas (artículo 50), la prohibición de extraditar ciudadanos venezolanos y venezolanas (artículo 69) y el principio de legalidad de los procedimientos. Asimismo, pueden resaltarse otros límites al ejercicio del poder punitivo, cuya recepción no ha sido expresa en la Constitución, sino inferida de otros valores, principios y derechos consagrados en ella, como son el principio de culpabilidad (sentencias 1.744/2007, del 9 de agosto; y 490/2011, del 12 de abril), el principio de subsidiariedad (sentencia nro. 1.676/2007, del 3 de agosto) y el antes mencionado principio de legalidad de los procedimientos. Por ello esta Sala, con anterioridad ha afirmado que el ordenamiento jurídico constitucional se fundamenta en un conjunto de principios que constituyen sus cimientos, posibilitando no sólo un coherente desarrollo normativo -leyes, reglamentos, actos administrativos- , sino además permitiendo determinar el sentido real de las normas

constitucionales, ya que son la esencia misma del sistema jurídico -cfr. Sentencias de la Sala Constitucional Nros. 1.115/10, 1.684/2008 y 1.326/09- .

Así, se reitera que "como sistema de procedimiento, en el entendido de ‘sistema de acciones basadas en reglas y guiadas por ellas, mediante las cuales se crean, se justifican, se interpretan, se aplican y se coaccionan normas’ (R. Alexy), el juez debe conocer cómo decidir, o sea, cómo resolver una controversia. Para ello debe dominar la teoría de la norma jurídica, la teoría de los cuerpos jurídicos (Leyes, Ordenanzas, Decretos) y la teoría del sistema jurídico, pues a la hora de dar solución a una controversia, debe interpretar los enunciados jurídicos, entender la relación entre las fuentes del derecho y las relaciones lógicas entre las normas. A todos estos puntos se les tiene como pertenecientes a la Teoría General del Derecho. En fin, respecto del Derecho Constitucional éste presenta los mismos problemas de las dimensiones precitadas, como conceptualización de género. Tanto la Dogmática Jurídica como la Teoría General del Derecho son instrumentos para un objetivo: la solución de un caso concreto", y acota que:

"Con este fin, el juez le cumple, primero, pasearse por el ordenamiento jurídico propio en busca de una norma análoga, o hacer uso de su capacidad lógica para construir una regla general o un principio general del Derecho, como mejor se conoce; sin embargo, la comunión de funciones y las coincidencias históricas, harán de las normas morales un recurso más que apropiado para elaborar la norma con la cual integrar el derecho.

Incluso un positivista como Austin consideraba que, en las situaciones de penumbra, los jueces no pueden siempre apoyarse en analogías, sino que tienen que adaptar sus decisiones a las necesidades sociales y pueden verse llevados a crear un nuevo derecho; el que se haya argumentado en contra del cumplimiento de esta función por parte de los jueces no provendría de los viejos positivistas sino, en todo caso, de una visión formalista y equivocada de la tarea judicial como una empresa mecánica y poco inteligente (F. Salmerón, Sobre moral y derecho Apuntes para la

historia de la controversia Hart-Dworkin, en R. Vázquez (Comp.), Derecho y Moral, pág. 85).

(...)

Es por ello que la Sala, a la luz de todos estos elementos, respalda las decisiones en las que los jueces, a partir de un análisis de la situación planteada, y ante la ausencia de una regulación expresa, conscientes de su cometido, recurren al propio ordenamiento o a otros ordenamientos en busca de la solución correcta para el conflicto que se les ha exigido resuelvan. La función judicial se degradaría si no se actuara de esta forma, se pondría a sí misma en contra del progreso y del desarrollo, y al final quedaría deslegitimada ante los que confían en su buen juicio. El juez debe ser racional, es decir, debe actuar conforme a principios y reglas, pero al mismo tiempo debe ser razonable, esto es, ubicarse en un plano contextual más amplio, en el que tengan cabida consideraciones de orden valorativo, tales como las de justicia, paz social y sana convivencia" (cfr. Sentencia de esta Sala Nº 1.806/08).

De ello resulta pues, que en el plano dogmático "el derecho penal se basa en el poder punitivo del Estado (ius puniendi) y, a su vez, éste constituye una parte del poder estatal. Uno de los cometidos elementales del Estado es la creación de un orden jurídico, ya que sin él no sería posible la convivencia humana. El Derecho Penal es uno de los componentes imprescindibles en todo orden jurídico, pues por mucho que el moderno Estado social haya empleado sus funciones de planificación, dirección y prestación, la protección de la convivencia en sociedad sigue siendo una de sus principales misiones cuyo cumplimiento constituye el presupuesto de toda actividad de prestación positiva en materia asistencial. Por ello, la necesidad de la coacción penal se ha advertido por la Humanidad desde los tiempos más primitivos, y la punición de los delitos ha contado en todas las culturas entre las más antiguas tareas de la comunidad. La opinión popular ve todavía hoy en el derecho penal el derecho por excelencia (JESCHECK, H. Tratado de Derecho Penal. Parte General. 3° edición. Ed. Bosch. Barcelona. 1981, p. 16.)", pero además que:

"la misión del derecho penal es proteger la convivencia humana en la comunidad. Nadie puede, a la larga, subsistir abandonado a sus propias

fuerzas; toda persona depende, por la naturaleza de sus condicionamientos existenciales, del intercambio y de la ayuda recíproca que le posibilite su mundo circundante (...). En cierto modo, la norma penal representa la, última ratio, del instrumento del que dispone el legislador. Al mismo tiempo, con la evitación de graves arbitrariedades, ha de procurar al individuo una esfera dentro de la cual pueda decidir con libertad y realizar sus decisiones según su criterio. El derecho penal no sólo limita, pues, la libertad, sino que también crea libertad (...). Los ataques que se dirigen a la justificación de la existencia del derecho penal como instrumento represivo de poder para la realización del orden jurídico resultan infundados en una Sociedad libremente organizada, ya que sólo la pena hace posible la protección de la paz jurídica en un marco de libertad (...). El Derecho Penal realiza su tarea de protección de la sociedad castigando las infracciones ya cometidas, por lo que es de naturaleza represiva. En segundo lugar, cumple esa misma misión por medio de la prevención de infracciones de posible comisión futura, por lo que posee naturaleza preventiva. La función represiva y la función preventiva del derecho penal no son, sin embargo, contradictorias, sino que deben concebirse como una unidad (...). Pero incluso cuando interviene en forma represiva, el derecho penal cumple, respecto a la protección de la Sociedad, indirectamente una función preventiva: la pena justa constituye un instrumento imprescindible, en interés de la colectividad, para el mantenimiento del orden social (...). El Derecho Penal tiene encomendada la misión de proteger bienes jurídicos. En toda norma jurídico penal subyacen juicios de valor positivos sobre bienes vitales imprescindibles para la convivencia humana en sociedad que, son por tanto, merecedores de protección a través del poder coactivo del Estado representado por la pena pública. Tales bienes elementales son, por ejemplo: la vida humana, la integridad corporal (JESCHECK, H. ob. cit., p. 355)" (cfr. Sentencia de esta Sala número 794/11).

El ius puniendi del Estado tiene justificación en que "el delito es rebelión del particular contra la voluntad de la ley y, como tal, exige una reparación que vuelva a ratificar la autoridad del Estado. Esta reparación es la pena" (ANTOLISEI, F. Manual de Derecho Penal. 8va. edición. Ed. Temis. Bogotá,

1988). La impunidad es injusticia, pues no da al criminal el castigo que le corresponde; y el Estado no cumple con su misión fundamental de mantener el orden y de defender los derechos de los ciudadanos, ya que "existe unanimidad en que la justificación de la pena reside en su necesidad. Una sociedad que quisiera renunciar al poder punitivo renunciaría a su propia existencia" (MIR PUIG, S. Derecho Penal. Parte General. Ed. Promociones Publicaciones Universitarias. Barcelona, 1984. Pág. 38.) -cfr. Sentencia de esta Sala número 794/11-.

Bajo tales parámetros conceptuales, no es posible sostener que se pueda atribuir una potestad arbitraria e irracional a ningún órgano que ejerza el Poder Público, la posibilidad de afirmar una "determinación soberana" ajena al ordenamiento jurídico constitucional, es igual a aseverar la inexistencia del Estado y la Constitución; no hay Estado, ni Constitución, ni ordenamiento si se dogmatiza o consiente un "derecho a la arbitrariedad", por ello ejercicio de la acción penal o de las potestades cautelares del juez penal no puede constituir una institución que niegue o desconozca, fuera de todo parámetro de razonabilidad los elementos cardinales que caracterizan y definen el ordenamiento jurídico venezolano, como un sistema de normas que limitan el ejercicio del poder y que tienen como presupuesto antropológico el respeto de los derechos fundamentales consagrados en el Texto Fundamental.

Por ello, en el marco del proceso penal los Fiscales del Ministerio Público y los jueces penales deben proceder razonable y sensatamente en ejercicio de sus atribuciones, respetando en todo momento el principio-garantía de presunción de inocencia establecido en el artículo 49, numeral 2 de la Constitución, particularmente al momento de solicitar o decretar medidas ablatorias de las garantías y derechos consagrados en el Texto fundamental, tal como ocurre cuando se solicitan o decretan medidas de coerción personal, especialmente la medida de privación judicial preventiva de libertad, si de las actas procesales del expediente y de la percepción directa que tiene el juez en virtud del principio de inmediación, se evidencia claramente que su aplicación al imputado-acusado constituye un exceso, por cuanto puede garantizarse la efectividad de la persecución penal con medidas menos restrictivas de la libertad.

La Sala considera necesario subrayar la importancia de un núcleo de valores comunes de una sociedad, cual es la conciencia colectiva en el nivel más elevado y abstracto al interior de una sociedad y encuentra su especificación en las normas sociales que definen modelos de expectativas de conductas para todos los grupos que constituyen una sociedad. Esos valores que inspiran las normas constitucionales y definen los alcances colectivos inciden sobre el comportamiento de los individuos. Los principios constitucionales recogen valores, los fines últimos que vinculan a los individuos y la sociedad, normas que regulan las acciones dirigidas a la consecución de los fines inmediatos sobre la base de su conformidad al sistema último y común de valores característicos de la comunidad, que comúnmente se reconocen como "instituciones", las cuales resultan de vital importancia, ya que una sociedad es integrada si satisface el criterio de poseer un sistema de normas institucionales que son aplicadas específicamente con fundamento en la autoridad moral, ya que si no fuese así, en el otro extremo estaríamos en presencia de una sociedad anómica.

Debe tenerse en cuenta, que en ese contexto corresponde al Derecho la tarea de integrar sociedades profundamente complejas y pluralistas (HABERMAS, J. Faktizität und Geltung. Suhrkamp. Frankfurt, 1992), ya que la fuerza vinculante del derecho y su capacidad de integración de las sociedades muy complejas como en la actualidad dominadas por el pluralismo, se halla en la capacidad del derecho de demostrarse "racional" no solo desde el punto de vista formal (WEBER) sino también desde el punto de vista práctico-moral.

La Constitución define las líneas fundamentales del contexto normativo que regula en general las relaciones societarias, ya que en cada Constitución se objetivan aquel conjunto de valores comunes a la "conciencia colectiva" que constituyen el tejido de la moral social. La Constitución se transforma en un elemento que regula la sociedad, las relaciones entre individuos, asume la función de control de la vida colectiva y de las acciones de los individuos; es como centro regulador de todo proyecto colectivo y de toda expectativa recíproca, regula las normas de la

acción práctica (TALCOTT PARSONS. La Structura dell azione sociale. Le Mulimno, 1962).

Una de esas expectativas de la sociedad en relación al ejercicio del ius puniendi, es como se señaló, que el mismo se ejerza bajo un conjunto de garantías, lo que se concreta en un verdadero "obligación institucional" de cada uno de órganos a los que corresponde el ejercicio de las competencias vinculadas con el poder punitivo del Estado, particularmente conforme al principio de intervención mínima del Derecho penal y, concretamente, del principio de subsidiariedad, en virtud del cual el Derecho penal ha de ser la ultima ratio, es decir, el último recurso que se debe emplear a falta de otros mecanismos menos lesivos, como son los establecidos en el Derecho civil, en el Derecho mercantil y en el Derecho administrativo.

Debe reiterarse, que esta Sala en el fallo Nro. 1676/2007, estableció que "el principio de intervención mínima" se desprende del modelo de Estado social consagrado en el artículo 2 del Texto Constitucional, siendo uno de sus rasgos fundamentales la exigencia de necesidad social de la intervención penal. Así, el Derecho penal deja de ser necesario para resguardar a la sociedad cuando esto último puede alcanzarse mediante otras vías, las cuales tendrán preferencia en la medida en que sean menos lesivas para los derechos individuales. En resumidas cuentas: en un Estado social al servicio de sus ciudadanos, la intervención penal estará legitimada siempre y cuando sea absolutamente necesaria para la protección de aquéllos, y esto se da cuando los mecanismos extra penales no son suficientes para garantizar dicha protección. El contenido de este principio ha sido desarrollado por MIR PUIG en los siguientes términos: ‘Para proteger los intereses sociales el Estado debe agotar los medios menos lesivos que el Derecho penal antes de acudir a éste, que en este sentido debe constituir un arma subsidiaria, una última ratio. Deberá preferirse ante todo la utilización de medios desprovistos del carácter de sanción, como una adecuada Política social. Seguirán a continuación las sanciones no penales: así, civiles (por ejemplo: impugnabilidad y nulidad de negocios jurídicos, repetición por enriquecimiento injusto, reparación de daños y perjuicios) y administrativas (multas, sanciones disciplinarias,

privación de concesiones, etc.). Sólo cuando ninguno de los medios anteriores sea suficiente estará legitimado el recurso de la pena o de la medida de seguridad’ (MIR PUIG, Santiago. Derecho Penal. Parte General. 4ª edición. Editorial Reppertor. Barcelona, 1996, p. 90)". Por ello, esta Sala ha destacado la gravedad del quebrantamiento de doctrina reiterada por esta Sala respecto del principio de intervención mínima en materia penal que supone que el Derecho penal es el último medio de control social para la intervención o solución del conflicto, y que "las sanciones aplicables deben estar limitadas a lo indispensable en las situaciones que las conductas del hombre en sociedad afecten de manera grave los bienes jurídicos protegidos (Ver entre otras. Sentencias de esta Sala nros. 2.935 de 13 de diciembre de 2004, 1.676 del 3 de agosto de 2007 y 172 del 14 de mayo de 2021)". (cfr. sentencia Nro. 761/2023). En atención a este criterio jurisprudencial reiterado y pacífico, esta Sala ha establecido que, en razón del principio de intervención mínima, es posible anular actuaciones judiciales que violen dicho principio en tanto que "los hechos del caso son reluctantes al derecho penal, de allí que la solución adoptada por la representación fiscal y el juzgado de control, dirigidas al sobreseimiento de la causa, fueron a todas luces ajustadas a derecho. Se insiste, en el caso de autos se torna innecesaria proseguir con la causa penal, puesto que la disputa suscitada en el caso de autos, dadas sus características (especialmente, la ausencia de una afectación dolosa y grave a los bienes jurídicos fe pública y propiedad), puede -y debe solventarse por las vías extrapenales, al ser éstas apropiadas y suficientes para alcanzar tal objetivo" (cfr. sentencia Nro. 172/2021).

Estima esta Sala, en razón del principio de intervención mínima, que cuando los hechos denunciados se encuentren excluidos del derecho penal, dada la ausencia de tipicidad, la actuación de la representación fiscal y del juez de control en la fase preparatoria del proceso penal como miembros del sistema de justicia, tiene una competencia cardinal en la dirección la investigación y su control, en aras de ordenar el proceso, garantizar el principio de legalidad, seguridad jurídica, expectativa plausible, confianza legítima, tutela judicial efectiva y supremacía constitucional, deben estar dirigidas a sobreseer dichas causas, pues, se torna innecesario proseguir con una causa penal, cuando la disputa

suscitada, dadas sus características (especialmente, la ausencia de una afectación dolosa y grave a los bienes jurídicos fe pública y propiedad), puede -y debe- solventarse por las vías extrapenales, al ser éstas apropiadas y suficientes para alcanzar tal objetivo, pues, se insiste, el derecho penal se emplea cuando no hay más remedio o no exista un medio menos lesivo para resolver el conflicto (vid. sentencia N° 172/2021).

Sin embargo, cuando algunos de los órganos que componen el sistema de justicia, subvierten el principio antes referido, y pretenden conocer y tramitar causas cuya competencia no les pertenece y con un fin contrario a derecho, esa actuación impropia debe y puede ser tutelada por esta Sala, ya sea de oficio o a instancia de parte, a través del ejercicio de los mecanismos procesales correspondientes tal como se señaló supra (apelación, amparo, revisión, avocamiento, entre otros), pues, el "ejercicio de la jurisdicción está sometido al principio de legalidad; ello significa, que cualquier actuación de los órganos del Poder Judicial, sea en ejercicio de la función jurisdiccional propiamente dicha o de cualquier otra función que le esté encomendada, sólo podrá desarrollarse conforme a las normas vigentes y no podrá actuarse fuera de ese marco legal, de modo que todo acto judicial, producido sin someterse al ordenamiento jurídico o en contravención al mismo, además de ser susceptible de ataque por las vías recursivas ordinarias o extraordinarias, puede engendrar responsabilidad si causa una lesión a los que intervienen en el proceso, y que se han sometido al poder jurisdiccional del Estado; (…)" (Cfr. Abdón Sánchez Noguera. La Responsabilidad Judicial. Caracas-Venezuela. Primera Edición. Ediciones Paredes. p. 97).

La Sala es enfática en condenar la intervención de los jueces en casos de terrorismo judicial, en la medida que ello constituye la más grave falta en el que pueda incurrir un juez, en general cuando se habla de terror se refiere en lo individual, a una emoción perturbadora que trasciende el momento de una amenaza y genera un estado de conmoción que puede llegar a imposibilitar un comportamiento racional, pero el terrorismo judicial desborda esa esfera personal y se proyecta a una dimensión social, ya que al participar varios integrantes del sistema justicia, sus efectos -si bien inciden directamente en los justiciables- trascienden el proceso o los

procesos en los que se verifica, afectan a todo el sistema de justicia e incita al desconocimiento de la autoridad y de las instituciones legalmente establecidas, al negar la esencia y finalidad del ordenamiento jurídico, que es la posibilidad de resolver conflictos mediante decisiones conforme a derecho y con ello evitar un estado de anomia generalizado en la sociedad. Así se declara. "

En las descritas citas que textual y deliberadamente he agregado para suscribir este artículo de opinión, puede observarse el esfuerzo intelectual y la sabiduría del Magistrado Ponente para construir con sustanciales argumentos las razones que él examina para enfrentar las anomias, irregularidades, y arbitrarias conductas asumidas dolosamente por dos (2) funcionarios adscritos al sistema judicial venezolano, concretamente, un Fiscal del Ministerio Publico y una Jueza en funciones de Control Penal quienes investidos de la autoridad devenida de sus respectivos cargos y en ABUSO DE AUTORIDAD Y DE DERECHO, en flagrante COLUSION se asociaron defraudando la Ley para iniciar un proceso judicial para el cual carecian de competencia por la materia, ya que se trataba en todo caso de un contencioso arrendaticio o inquilinario que debió ser tramitado en primera instancia ante el SUNAVI como instancia administrativa previa y posteriormente ante un juzgado civil competente por la cuantía y no iniciar como lo hicieron una PERSECUSION PENAL contra tres (3) personas de la tercera edad para no sólo DESPOJARLAS ilegalmente del lugar donde tienen constituidos sus hogares o domicilios desde mas de 20 años sino lo que es más grave aun IMPUTARLES y someterlos a juicio Penal bajo la ACUSACION de estar incursos en los delitos de INVASION A INMUEBLE Y AGAVILLAMIENTO, previstos y sancionados en los artículos 471-A y 286 del Código Penal vigente; conductas éstas que configuran sin a lugar a dudas un FRAUDE PROCESAL con cuyo accionar instrumentaron un verdadero TERRORISMO JUDICIAL lo que terminó demostrando UN ERROR INEXCUSABLE Y UN ABOMINABLE USO DEL DERECHO para favorecer a un particular que ni siquiera era el dueño de los apartamentos cuya restitución solicitaba y que bajo falsas acusaciones logró en primera instancia su cometido; frustrado por la oportuna, justa y valerosa sentencia en la que se AVOCO DE OFICIO la SALA, y elaborada por el Magistrado LUIS FERNANDO DAMIANI BUSTILLOS y respaldada sin

embagues de ninguna especie por la SALA CONSTITUCIONAL que preside la honorable Magistrada TANIA D’ AMELIO CARDIET.

En efecto, se puede leer de la sentencia N° 073 de fecha 6 de Febrero de 2024 de la SALA CONSTITUCIONAL, cuando correspondió valorar los argumentos sobre el AVOCAMIENTO que terminó conociendo de oficio, cito: "(...)Luego del estudio minucioso de las actas que fueron remitidas a esta Sala, conforme con lo ordenado mediante decisión Nº 1375 del 29 de septiembre de 2023, se observa que efectivamente en el presente caso existe una vulneración al orden jurídico constitucional, toda vez, que se advierte de las actas del expediente, que en el presente asunto, existen elementos de los cuales se desprende la posesión legítima del inmueble presuntamente invadido.

La Sala observa, que ciertamente se está tramitando un proceso penal por la presunta comisión del delito de invasión, bajo graves y escandalosas violaciones procesales, toda vez, que si bien es cierto, el Fiscal del Ministerio Público, tiene el deber de admitir una denuncia, no lo es menos, que en el decurso de la investigación, puede observar elementos de convicción suficientes para determinar la existencia o no de un hecho punible, y en el caso concreto, a pesar de la consignación a los autos de la documentación que acredita a la ciudadana Mariela Alejandra Reyes Hernández como arrendataria del inmueble presuntamente invadido, procedió a su imputación formal, solicitando al efecto, el decreto de una medida de restitución del inmueble presuntamente invadido, desconociendo los documentos que demuestran la posesión legítima, en una causa en la que, precisamente, se discute la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad.

Fueron en total cuatro (4) apartamentos denunciados falsamente como INVADIDOS, uno de los cuales ocupa supuestamente el conserje, y como puede verse de los autos citados en la Sentencia N° 073, llama la atención la rapidez con que actúa el FISCAL SEXTO (6°), porque habiendo transcurrido poco mas un mes, el día 28 de julio de 2023, estaba librando boleta de citación dirigida a la ciudadana Mariela Alejandra Reyes Hernández, a los fines de emplazarla para el acto de imputación formal por estar supuestamente incursa en varios delitos,

imputacion fundada en lo dispuesto en el artículo 126-A del Código Orgánico Procesal Penal., y para el 8 de agosto de 2023, estaba realizando el acto de imputación formal contra la ciudadana Mariela Reyes Hernández y en el cual esa Fiscalía consideró que la referida ciudadana "(...) se encuentra incurso en el delito de INVASIÓN, previsto y sancionado en el artículo 471-a del Código Penal (...)", y para no dejar dudas de peculiar interes y abierta parcialización el FISCAL SEXTO en favor del DENUNCIANTE ya el 30 de agosto de 2023, el ABOG..MOISÉS ALEJANDRO GARCÍA VELÁSQUEZ, Fiscal Provisorio (6°) del Área Metropolitana de Caracas, consignaba ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, solicitud de MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA DE RESTITUCIÓN DE INMUEBLE a favor de la sociedad mercantil Asociación Solidaridad y Sanidad Onlus.

Posteriormente, el 28 de julio de 2023, la Fiscalía Sexta del Área Metropolitana de Caracas, libró boleta de citación dirigida a la ciudadana Mariela Alejandra Reyes Hernández, a los fines de emplazarla para el acto de imputación formal (folio 106 de la pieza anexo N° 3 del expediente), según lo dispuesto en el artículo 126-A del Código Orgánico Procesal Penal, boletas que fueron nuevamente libradas en fecha 2 de agosto de 2023.

El 8 de agosto de 2023, se realizó el acto de imputación formal contra la ciudadana Mariela Reyes Hernández (folios del 159 al 166 de la pieza anexo N° 3 del expediente), y en el cual la Fiscalía consideró que la referida ciudadana "(...) se encuentra incurso en el delito de INVASIÓN, previsto y sancionado en el artículo 471-a del Código Penal (...)".

El 30 de agosto de 2023, el ciudadano Moisés Alejandro García Velásquez, Fiscal Provisorio (6°) del Área Metropolitana de Caracas, consignó ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, solicitud de medida cautelar innominada de restitución de inmueble a favor de la sociedad mercantil Asociación Solidaridad y Sanidad Onlus.

Igual prontitud y sin la debida motivación, el dia 6 de septiembre de 2023, el Juzgado Vigésimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la abog. YOLIMAR DUQUE MORALES quien correspondió por distribución, acordó medida de restitución de inmueble.Mariela Alejandra Reyes Hernández.

En la sentencia describe al final el Magistrado Ponenete lo siguiente, y cito: "(...) A los fines de resolver los planteamientos formulados en la solicitud de avocamiento, se advierte que la primera de las tres fases del proceso penal, es la fase preparatoria y viene dada por el conjunto de diligencias o actos procesales que se inician desde que se tiene conocimiento de la existencia de un delito, y comprende todos aquellos actos necesarios para la fijación de los elementos materiales del delito, o en su defecto, aquellos elementos que puedan afirmar o desvirtuar la participación de los posibles imputados a los efectos de sumar suficientes elementos de convicción que permitan fundar una acusación y la defensa del imputado, y cuya dirección corresponde al Ministerio Público, conforme al artículo 285, ordinal 3° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Respecto al alcance de la fase preparatoria del proceso penal, los artículos 263 y 264 del Código Orgánico Procesal Penal, precisan lo siguiente:

"Artículo 262. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de él o la Fiscal y la defensa del imputado o imputada".

"Artículo 263. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado o imputada, sino también aquellos que sirvan para exculparlo. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan".

Igualmente, si bien es cierto que la fase preparatoria del proceso penal está dirigida por el Ministerio Público, no lo es menos que ésta se encuentra sujeta al control judicial conforme al artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual es del siguiente tenor: "Artículo 264. A los jueces o juezas de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los

principios y garantías establecidos en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos y ratificados por la República, y en este Código (…)".

Para analizar los conceptos o principios del derecho como la LEGALIDAD Y LA TIPICIDAD, el Magistrado DAMIANI BUSTILLOS valora opiniones de Tratadistas sobre la legalidad, como el autor ROXIN del que citamos textualmente de dicha sentencia:"(...) expresa que, un Estado de Derecho debe proteger al individuo no sólo mediante el Derecho penal, sino también del Derecho penal. Es decir, que el ordenamiento jurídico no sólo ha de disponer de métodos y medios adecuados para la prevención del delito, sino que también ha de imponer límites al empleo de la potestad punitiva, para que el ciudadano no quede desprotegido y a merced de una intervención arbitraria o excesiva del ‘Estado Leviatán. (...) Frente a esto, el principio de legalidad, (...) sirve para evitar una punición arbitraria y no calculable sin ley o basada en una ley imprecisa o retroactiva.’ (ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Traducción de la segunda edición alemana y notas por Diego-Manuel Luzón Peña y otros. Editorial Civitas. Madrid, 1997, p. 137).

De tal forma que, no solo corresponde al Estado ejercer su función punitiva, sino que, además, debe velar porque ese ejercicio, no se torne arbitrario y desproporcional, y, es justamente, a través del principio de legalidad que el mismo Estado regulará su ejercicio, evitando calificar como punibles conductas que no lo son e imponiendo sanciones que no son aplicables a la naturaleza de las acciones erróneamente consideradas como delictivas (…)".

Así las cosas, se advierte que la ciudadana Mariela Alejandra Reyes Hernández, hija de la ciudadana Mariela Sobeida Hernández González, ya identificada y solicitante del avocamiento, fue denunciada pues, presuntamente ocupa ilegalmente un inmueble, no obstante de la revisión de las actas procesales, específicamente en los folios del ciento cuarenta y uno (141) al ciento cuarenta y ocho (148) de la pieza anexo N° 2 del expediente, se pudo verificar, la existencia de un contrato de arrendamiento suscrito entre la ciudadana Claudia María Ruettgers

Dressing, titular de la cédula de identidad N° V-9.230.191, y la ciudadana Mariela Alejandra Reyes Hernández, titular de la cédula de identidad N° V 13.886.579, sobre un inmueble, constituido por un apartamento ubicado en la Avenida Principal de las Mercedes (entre las calles New York y Orinoco), Edificio Dautar, piso 3, apartamento No. Ph-6, en jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, notariado ante la Notaría Pública Cuarta del Municipio Baruta del Estado Miranda el 9 de septiembre de 2010. Así pues, esta Sala Constitucional ha considerado que "si surgen situaciones de donde emerge una disputa por el derecho legítimo que se procure sobre dichos bienes, entre quien se pretenda propietario o poseedor y quien se señale como ejecutor de los delitos previstos en los artículos comentados, mal podrá entenderse materializado el ilícito de invasión, y por ende no será competente para resolver el conflicto el juez penal, sino el de la jurisdicción que según la naturaleza del conflicto corresponda" (Vid. sentencia de esta Sala N° 1881/2011). "

Siendo ello así, en el caso de marras no se dan los supuestos para considerar la comisión del delito de invasión, por lo que, lo ajustado a derecho en el presente asunto, dados los suficientes elementos de convicción que comprueban la posesión legítima, era que el Ministerio Público solicitara ante el Juez de Primera Instancia en Funciones de Control, la desestimación de la denuncia presentada, toda vez, que el hecho denunciado no reviste carácter penal. En tal sentido, los artículos 283 y 284 del Código Orgánico Procesal Penal, señalan:

"Artículo 283. Desestimación. El Ministerio Público, dentro de los quince días siguientes a la recepción de la denuncia o querella, solicitará al juez de control, mediante escrito motivado, su desestimación, cuando el hecho no revista carácter penal o cuya acción está evidentemente prescrita, o exista un obstáculo legal para el desarrollo del proceso.

Se procederá conforme a lo dispuesto en este artículo, si luego de iniciada la investigación se determinare que los hechos objeto del proceso constituyen delito cuyo enjuiciamiento solo procede a instancia de parte agraviada".

Para aseverar que el asunto objeto de AVOCAMIENTO por parte de la SALA obligaba a subsumir ese viciado proceso denunciado por las razones de hecho

y de derecho analizados a un proceder distinto al asumido por el Fiscal Sexto y la Jueza 20° de Control, el Ponente sentenció: "(...) En ejercicio de sus facultades y competencias, los miembros del sistema de justicia (fiscales, jueces, funcionarios judiciales), deben tener presente los principios de racionalidad y proporcionalidad, que le permiten determinar que las pretensiones que se ventilen dentro del proceso, pueden o no calificarse de jurídicamente legítima, en especial aquellas actuaciones que formen parte de la fase preparatoria del proceso penal, fase de suma importancia para el establecimiento de la verdad, que constituye el objetivo esencial del proceso.

El sistema de justicia, se constituye entonces como un todo, y dentro del cual, a cada uno de los entes u organismos que lo componen, se les asigna una función trascendental común, esto es, asegurar el orden jurídico que debe realizar la justicia. Siendo ello así, varios de los componentes fallan en los términos antes expuestos, el sistema se quiebra, convirtiéndose entonces en una maquinaria agresora de los derechos del justiciable.

Ese quiebre puede ser provocado, ya sea por la acción (actuación impropia), o por la omisión de algunos de los componentes que lo integran, en el presente caso, ese quiebre tuvo lugar, ante la actuación de la Fiscalía Sexta del Ministerio Público, quien desconociendo la naturaleza civil del asunto, pues la ocupación del inmueble se sustentó en un contrato de arrendamiento, imputó por la comisión del delito de invasión a la ciudadana Mariela Alejandra Reyes Hernández, en total desconocimiento de su deber constitucional de "garantizar en los procesos judiciales el respeto de los derechos y garantías constitucionales, (…)", y ante la omisión de la Juez YOLIMAR DUQUE MORALES, a cargo del Juzgado Vigésimo de Primera Instancia de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, al no desestimar la causa, por cuanto el hecho no revestía carácter penal, lo cual es particularmente grave, dado que con tal acción y omisión subvirtieron el orden constitucional, generando un estado de desorganización social como consecuencia de la incongruencia entre las normas y las actuaciones de las instituciones públicas afectando gravemente la autoridad del Poder Judicial, tal y como se verificó en la presente causa. "

Culmina esta sentencia N° 073 como un valioso aporte y vigoroso esfuerzo de la SALA CONSTITUCIONAL del TRIBUNAL SUPREMO DE JUSTICIA, máxima interprete y suprema instancia judicial que debe velar por la incolumidad de nuestra Constitución Nacional, por poner orden en el ejercicio adecuado a derecho de la actividad jurisdiccional y hacer respetar las funciones y competencias que la ley y nuestra Constitución consagra para funcionarios investidos de autoridad como Jueces, Fiscales y Defensores Públicos; actores principales del Sistema Nacional de Justicia, decisión que por lo demás debería ser de OBLIGATORIO EXAMEN, ESTUDIO Y TEXTO DE FORMACION para optar y ejercer el cargo de Jueces, Fiscales y defensores Públicos de la República de Venezuela, incluido en los programas de nivelación profesional de abogados y funcionarios vinculados al SISTEMA NACIONAL DE JUSTICIA y cuyo contenidos y las máximas del derecho que sirvieron para fundamentarla sean discutidos y tratados en SEMINARIOS, CURSOS DE MEJORAMIENTO PROFESIONAL y demás programas de nivelación bajo el auspicio de la propia Presidencia del TSJ, del FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA y el DEFENSOR PUBLICO NACIONAL para que en los distintos recintos donde funcionen los Circuitos Judiciales Penales y sedes de Fiscalias y Defensorias sea el texto de esta sentencia de obligatoria consulta y aplicación. Lo que devela esta SENTENCIA JUSTA Y MORALIZANTE son las lacras, defectos y fraudes a la ley cometidos LAMENTABLEMENTE por los funcionarios investidos de autoridad y llamados a hacer cumplir la Ley, hechos éstos que no se debe ni se pueden seguir soportando y para ello debe imponerseles a los Presidentes de los Circuitos Penales del País, a los FISCALES SUPERIORES y a las DELEGACIONES DE LA DEFENSA PUBLICA la obligación de velar por el respeto y aplicación de las PAUTAS Y EXEGESIS derivadas de esta Sentencia; de modo que este esfuerzo humano e intelectual al que se contrae esta SENTENCIA n° 073 DEL 6 DE FEBRERO DE 2024 tenga plena justificación y apoyo para quienes hemos abogado durante muchos años, desde el ejercicio profesional, siendo miembro de la CORTE DE APELACIONES DEL ESTADO MIRANDA y habiendo sido Asesor de dos (2) Fiscales Generales de la República, lo que me da derecho y acredita para recomendar desde cualquier escenario y función la promoción por la DECENCIA PUBLICA, EL RESCATE

DE LA ETICA Y LA MORAL Y EL RESPETO PREEMINENTE DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO, DERECHO A LA DEFENSA Y A LA TUTELA JUDICIAL EFECTIVA DE LOS JUSTICIABLES cualquiera sea su condición, sexo, color, edad y nacionalidad.

Concluyo esta opinión que comparto con todo el País, citando textualmente la dispositiva de la SENTENCIA cuyo tenor es la siguiente:

" Como corolario de lo anterior, la Sala Constitucional reitera el criterio que asentó en sentencia 77/2000 (caso: "José Alberto Zamora Quevedo"), en el cual quedó establecido que:

"… Cuando el Estado decide sustituir la necesidad o tendencia de los seres humanos de hacerse justicia por sí mismos y, para ello, crea el proceso y los órganos jurisdiccionales, lo hace con el fin de que el proceso cumpla su cometido de eliminar la justicia privada, y es el proceso contencioso la máxima expresión de ese Estado. No utilizar el proceso contencioso para dirimir conflictos entre las partes, desnaturalizándolo, no es sino un fraude que convierte a la jurisdicción en una ficción y, permitir tal situación, es propender al caos social, ya que las instituciones no se utilizarían para el fin que fueron creadas. Tal situación resulta contraria al orden público, ya que de permitirse y proliferar, todo el sistema de justicia perdería la seguridad para el cual fue creado, y se regresaría a la larga a la vindicta privada…".

Asimismo, esta Sala, mediante sentencia N° 363/2010, caso "Petroquímica Sima, C.A.", precisó:

"(…) no puede dejar de señalar esta Sala Constitucional que, el ejercicio de los derechos por parte del justiciable posee límites intrínsecos al momento de ser reclamados ante los órganos jurisdiccionales, por lo tanto, no puede pretenderse el reclamo y reconocimiento de un derecho mientras que de forma paralela se violenten y desconozcan derechos del contrario o se ignoren las reglas que el Estado ha fijado para el desarrollo de un proceso jurisdiccional sano y donde se respete un conjunto de valores de arraigada aprobación social; así entonces, las conductas practicadas por las partes en el marco de un proceso, que desconozcan la buena fe, la lealtad procesal, se desarrollen con abuso de derecho o mediante la comisión de

cualquier tipo de fraude, deben ser reprobadas, ello en aras de alcanzar un escenario ideal para que la solución de conflictos siempre esté signada por los valores de transparencia y seguridad jurídica que deben estar presentes en todo proceso".

Tomando en cuenta lo anterior, es deber ineludible del sistema de justicia, proteger el derecho a la defensa, debido proceso, tutela judicial efectiva, por cuanto la eficacia de un ordenamiento jurídico gira en definitiva, alrededor de aquellas normas que permiten a los jueces y juezas, ejecutar o hacer ejecutar sus propias decisiones, garantizar que se cumplan, y en fin, proteger el proceso, ya que difícilmente podrán administrar justicia en materias tan sensibles como la protección jurisdiccional de la Constitución en una de sus dimensiones más cardinales: el respeto a los derechos humanos que el Texto Fundamental reconoce, inclusive en un sentido abierto y progresivo (vid. sentencia N° 0594/2021).

Con base en lo anteriormente expuesto, y visto que se puede verificar un caso de TERRORISMO JUDICIAL en la medida que varios integrantes del sistema de justicia al margen de sus competencias, hicieron uso de potestades exorbitantes de derecho público en el transcurso de un proceso judicial, en franco desconocimiento del ordenamiento jurídico vigente -y de los principios constitucionales referidos supra-, en abuso del poder punitivo, vulnerando así derechos y garantías constitucionales de la ciudadana Mariela Alejandra Reyes Hernández, esta Sala en orden a restablecer la situación jurídica infringida, declara:

i) Nulo el acto de imputación formal de fecha 8 de agosto de 2023 contra la ciudadana Mariela Alejandra Reyes Hernández, ya identificada, por la presunta comisión del delito de invasión previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, celebrado en la sede de la Fiscalía Sexta de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

ii) Nula la decisión de fecha 6 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Jueza Yolimar Duque Morales, que declaró con lugar la medida cautelar innominada de restitución de inmueble sobre el apartamento N° 6 ubicado en la avenida principal de las Mercedes (entre las calles New York y

Orinoco). Edificio Dautar, piso 3. Apartamento N° PH-6, jurisdicción del Municipio Baruta del Estado Miranda, que "(…) fue arrendado sólo para 'uso de Oficina’, fue arrendado por la ciudadana CLAUDIA MARÍA RUETTGERS DRESING (…). supuestamente para ser destinado sólo oficina a la ciudadana MARIELA ALEJANDRA REYES HERNÁNDEZ (…)".

iii) Se decreta el sobreseimiento de la presente causa, a favor de la ciudadana Mariela Alejandra Reyes Hernández, ya identificada, de conformidad con el artículo 300 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se queda extinguida la acción penal (cfr. Sentencia de esta Sala Nº 370/2021).

iv) Se ordena remitir copia certificada del presente fallo a la Presidenta del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Visto lo anteriormente expuesto, esta Sala Constitucional no puede soslayar que al margen de sus competencias, hicieron uso de potestades exorbitantes de derecho público en el transcurso de un proceso judicial, en franco desconocimiento del ordenamiento jurídico vigente -y de los principios constitucionales referidos supra-, en abuso del poder punitivo, vulnerando así derechos y garantías constitucionales de la ciudadana Mariela Alejandra Reyes Hernández, esta Sala en orden a restablecer la situación jurídica infringida, declara:

i) Nulo el acto de imputación formal de fecha 8 de agosto de 2023 contra la ciudadana Mariela Alejandra Reyes Hernández, ya identificada, por la presunta comisión del delito de invasión previsto y sancionado en el artículo 471-A del Código Penal, celebrado en la sede de la Fiscalía Sexta de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

ii) Nula la decisión de fecha 6 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Vigésimo (20°) de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a cargo de la Jueza Yolimar Duque Morales, que declaró con lugar la medida cautelar innominada de restitución de inmueble sobre el apartamento N° 6 ubicado en la avenida principal de las Mercedes (entre las calles New York y Orinoco). Edificio Dautar, piso 3. Apartamento N° PH-6, jurisdicción del

Municipio Baruta del Estado Miranda, que "(…) fue arrendado sólo para 'uso de Oficina’, fue arrendado por la ciudadana CLAUDIA MARÍA RUETTGERS DRESING (…). supuestamente para ser destinado sólo oficina a la ciudadana MARIELA ALEJANDRA REYES HERNÁNDEZ (…)".

iii) Se decreta el sobreseimiento de la presente causa, a favor de la ciudadana Mariela Alejandra Reyes Hernández, ya identificada, de conformidad con el artículo 300 numeral 2º del Código Orgánico Procesal Penal, en consecuencia, se queda extinguida la acción penal (cfr. Sentencia de esta Sala Nº 370/2021).

iv) Se ordena remitir copia certificada del presente fallo a la Presidenta del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Visto lo anteriormente expuesto, esta Sala Constitucional no puede soslayar que las actuaciones ejecutadas por la ciudadana Yolimar Duque Morales, en su carácter de Jueza Vigésima de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, son de tal gravedad que las mismas deben ser calificadas de inmediato por esta Sala Constitucional como un error judicial inexcusable, por cuanto violaron principios fundamentales de la Constitución tales como la transparencia, el derecho a un debido proceso y la tutela judicial efectiva; SENTENCIA NRO 073 DE FECHA 6 DE FEBRERO DE 2024, razón por la cual, se ordena remitir copia certificada de la presente decisión a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia, la Inspectoría General de Tribunales y al Ministerio Público, todo ello en virtud del error judicial inexcusable aquí declarado y por constituirse en posibles faltas y hechos punibles que corresponde determinar a los órganos competentes e iniciar los procedimientos disciplinarios correspondientes. Así se declara.

Igualmente, la actuación del ciudadano Moisés Alejandro García Velásquez en su condición de Fiscal Sexto de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituye un hecho que perjudica ostensiblemente la imagen del Sistema de Justicia, por lo que esta Sala en orden a restablecer la situación jurídica infringida, ordena la remisión de la copia certificada de la presente decisión a la Fiscalía General de la República, a los fines de que en el marco de sus competencias pondere

iniciar una investigación y tomar de ser el caso, las acciones penales y disciplinarias a que haya lugar. Así se declara.

Asimismo, se hace un llamado de atención al abogado Johbing Álvarez, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 52.877, quien en su deber de asistencia legal a su representada, la Asociación Civil Solidaridad y Sanidad Onlus, ya identificada, no acató las normas de la Ley de Abogados, el Código de Ética Profesional del Abogado, especialmente en lo referido a su deber de orientación jurídica a su asistido, ya que es deber del profesional del derecho orientar las actuaciones judiciales dentro del marco de los valores éticos que deben insoslayablemente estar presente en cada caso. Por esta razón, considera esta Sala que, el presente caso debe ser remitido inmediatamente al Colegio de Abogados del Distrito Capital, a los fines de que se investigue la posibilidad de sanción disciplinaria contra el referido profesional del derecho (cfr. Sentencia de esta Sala N° 2457/2007). Así se declara.

Finalmente, esta Sala hace un llamado de atención a los ciudadanos y ciudadanas en general y a los miembros del sistema de justicia penal venezolano (Jueces, Fiscales, Defensores Públicos y abogados en ejercicio), a utilizar y tramitar las acciones judiciales de manera prudente y para el fin con el que fueron creadas y no en perjuicio del sistema de justicia, y en lo que respecta al trámite de las denuncias, atendiendo particularmente a la aplicación directa del principio de intervención mínima del Derecho penal y, concretamente, del principio de subsidiariedad.

Abog. Ignacio Ramirez Romero

Msc Relaciones Internacionales

Doctor en Seguridad de la Nación

Post Doctorado en Seguridad de la Nación

Activista de los Derechos Humanos