DEUDA EXTERNA Y AUDITORIA
APROXIMACION PRÁCTICA Y TEORICA

Realizado por la
Plataforma Interamericana de Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo (PIDHDD)
y el
Centro de Derechos Económicos y Sociales (CDES) – Ecuador


Autores: Hugo Ruiz Díaz - Eric Toussaint
Comité por la Anulación de la Deuda del Tercer Mundo (CADTM)

Febrero 2004


PLAN DE TRABAJO


Aproximación general
El peso de la deuda y sus consecuencias
La lógica de los acreedores: sus aspectos jurídicos

A. La auditoría: un derecho ciudadano
1. El derecho a la información: un derecho humano fundamental
2. Campo de aplicación de la auditoría
3. Contenido de la auditoría

B. La auditoría como un presupuesto de la decisión por la vía jurisdiccional e instrumento de determinación de la legalidad o ilegalidad de la deuda externa pública.

1. Decisión judicial interna
La auditoría como acto jurisdiccional: la Sentencia OLMOS. Argentina
Objeto y extensión de la acción de los peritos
Importancia de la sentencia Olmos
2. Decisión de jurisdicción internacional
El caso del Tribunal arbitral de la deuda de Costa Rica

C. La auditoría como acto legislativo-político
1. Argentina y la Comisión de ilícitos

2. Caso Brasil Suspensión del pago de la deuda y auditoría

La auditoría: un mandato constitucional ignorado.

Una tentativa de auditoría abortada

3. Venezuela: entre realismo político y desafío al orden neo-liberal.

D. Deuda ilegal, deuda odiosa y deuda ilegítima
1. Sucesión de Estados, sucesión de gobiernos y legalidad/ilegalidad de la deuda externa
El Congreso peruano y la investigación sobre la deuda externa
2. Deuda odiosa, deuda ilegítima

Pistas de acción

Aproximación general

El peso de la deuda y sus consecuencias
Los representantes del FMI, del Banco Mundial y de los gobiernos de los países desarrollados acreedores, sistemáticamente recuerdan que la deuda externa puede y debe ser reembolsada. Para esto, pregonan el aumento de las exportaciones de los países en vía de desarrollo (PED), la puesta en marcha de programas llamados de ajuste estructural y toda una política de vigilancia y control de la economía de los países deudores por las Instituciones financieras internacionales (IFI) [1]. Según la lógica de los acreedores, si dichas políticas son aplicadas en forma disciplinada, los PED podrán finalmente salir del impase de la deuda externa, que por otro lado, los mismos han contraído libremente.
Sin embargo, frente a la aplicación de políticas estructurales de desendeudamiento, en un informe conjunto presentado ante el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos se constató que durante más de veinte años, las IFI jugaron « un rol ambiguo y destructor » [2]. Este juego consistió en teledirigir las economías de los PED imponiendo políticas económicas cuyo interés era en realidad, garantizar que los países endeudados siguieran pagando la deuda externa. Lejos estaba de la voluntad de los acreedores pronunciarse sobre la legalidad o la ilegalidad de la deuda o sobre los efectos sociales, económicos y financieros para las poblaciones de dichos países. La aplicación durante dos decenios de las recomendaciones de las IFI, los programas de ajuste estructurales, en vez de mejorar las condiciones de vida de las diversas poblaciones de los PED, por el contrario las han empeorado sensiblemente [3]. Los planes de ajuste estructural y otros planes de austeridad constituyen en realidad una máquina de guerra cuyo objetivo es destruir todos los mecanismos de solidaridad y someter todas las esferas de la vida humana a la lógica de la mercantilización [4].
Dichos programas de austeridad presupuestaria tuvieron y tienen todavía un costo social y ecológico muy elevado: los índices de desarrollo humano han caído dramáticamente y el deterioro continúa [5]. La gestión de la deuda externa -y del sobreendeudamiento- aparece así como una tarea contraria a la función principal y esencial que debe cumplir todo poder público que es el de propiciar el desarrollo humano, aún en los casos en que el objetivo se disfrace con rostro humano: como es el de la lucha contra la pobreza. Hay que recordar que el reembolso de la deuda externa absorbe entre la cuarta y la tercera parte de los ya debilitados ingresos de los PED, lo que conjugado a la aplicación de políticas estructurales conlleva la exigencia de una disminución drástica de las inversiones públicas destinadas al desarrollo humano. El problema aparece más agravado y agudo para las poblaciones de los 41 países pobres altamente endeudados (PPAE) que normalmente corresponden a los países más pobres del planeta [6]. Pero el problema de la deuda externa no se reduce simplemente a sus efectos sociales económicos y culturales sobre las poblaciones. La aplicación de las políticas de ajuste estructural y la política de reembolso de la deuda externa exige en general de los gobiernos, el refuerzo del aparato de control y de represión de los movimientos sociales y ciudadanos, lo que a su turno vuelve más estrecho aún los canales de expresión democrática. Es así que el sistema político democrático, y con él el poder público, limitan cada vez más el ejercicio de los derechos civiles y políticos. La imposición ininterrumpida de programas de ajuste estructural ha ocasionado movimientos de protesta de organizaciones sociales y ciudadanas que han sido el objeto de brutales represiones como el caracazo en Venezuela en 1989 (al menos 300 muertos), el argentinazo en diciembre 2001 (31 muertos), la rebelión de febrero y de septiembre-octubre 2003 en Bolivia (mas de 100 muertos) para no citar que algunos casos. En la práctica, el pago de la carga de la deuda no puede hacerse más que en detrimento de la democracia. La deuda en sí misma y el pago de los servicios constituyen un verdadero obstáculo al desarrollo de los pueblos [7], y un peligro para el ejercicio de los derechos democráticos [8].
El cuadro que sigue nos muestra la gravedad de la situación en la que se encuentran los países latinoamericanos [9]: el endeudamiento ha proseguido su crecimiento.


Evolución de la deuda externa de América Latina y del Caribe
(en millones de dólares)

Años 1.970 1.980 1.990 1.996 1.999 2001 2002
total Am. Lat. + Caribe 32. 561 257. 374 475. 374 670. 868 794. 836 764. 880 789. 398

1.970 1.980 1.990 1.996 1.999 2001
Principales países endeudados
Brasil 5. 734 71. 527 119. 964 181. 322 243. 711 226. 362
Méjico 6 .969 57. 378 104. 442 157. 498 167. 250 158. 290
Argentina 5. 810 27. 157 62. 233 111. 378 145. 294 136. 709
Venezuela 1 .422 29. 356 33. 171 34. 490 37. 261 34. 660
Perú 3 .211 9. 386 20. 064 28. 981 29. 210 27. 512
Colombia 2. 236 6. 941 17. 222 28. 900 34. 424 36. 699
Chile 2 .977 12. 081 19. 226 23. 049 34. 269 38. 360
Sub-total 28.360 213. 825 376. 322 565. 617 691. 420 658. 592
Sub-total en % 87% 83% 79% 84% 87% 86%

Países medios
Ecuador 364 5 .97 12. 107 14. 495 15. 305 13. 910
Bolivia 588 2. 702 4. 275 5. 195 5. 548 4. 682
Paraguay 112 955 2. 105 2. 565 3. 393 2. 817

Países pequeños
Haití 43 350 911 904 1. 182 1. 250
El Salvador 182 911 2. 149 2. 914 3. 795 4. 683
Guatemala 159 1. 180 3. 080 3. 772 4. 205 4. 526
Nicaragua 203 2. 193 10. 745 5. 961 6. 909 6. 391
Uruguay 363 1. 660 4. 415 5. 899 7. 501 9. 706
Cuadro realizado por Damien Millet sobre la base de GDF 2003


El aumento del peso de la deuda tuvo como consecuencia directa la transferencia masiva de riquezas del Sur hacia el Norte. Desde 1996, cada año correspondió con una transferencia negativa neta sobre la deuda (ver Léxico al final). El total de transferencias negativas entre los años 1996-2002 sobrepasó la barra de 200.000 millones de dólares, fenómeno que se vio amplificado a partir de 1999. Desde entonces, cada dos años, los países latinoamericanos hicieron una transferencia neta hacia los acreedores, transferencia equivalente a un Plan Marshall [10].













Transferencia negativa neta sobre la deuda en América Latina y en el Caribe entre 1996 y 2002
En millones US$ 1.996 1.997 1.998 1.999 2000 2001 2002
Total 1996-2002
América Latina y el Caribe -3. 209 -17. 226 -9. 080 -40. 000 -55. 871 -42. 318 -38. 288 -205. 991

Total 1.998-2001
Argentina 7. 869 9. 808 2. 771 -3. 900 -7. 319 -15. 961 -6. 731
Bolivia 146 268 42 24 125 3 609
Brasil 8. 786 -13. 438 -8. 720 -23. 629 -21. 292 -11. 836 -70. 129
Chile -120 878 3 345 512 174 -579 4.210
Colombia 2. 361 1. 607 -1. 129 -1. 410 -2. 396 586 -381
Costa Rica -252 -126 204 55 34 -98 -183
Ecuador -22 412 -846 -1 685 -282 -48 -2. 471
Haití 87 153 -24 95 4 80 394
Honduras -121 174 -23 246 168 46 490
Jamaica -374 -117 -185 -338 179 485 -351
Méjico -16.536 -16. 218 -2. 339 -5. 318 -21. 880 -11. 213 -73. 505
Nicaragua 0 246 -191 394 243 -11 681
Paraguay -45 -112 178 450 -332 -359 -220
Perú -1. 246 116 -765 -2. 761 -1. 133 -1. 421 -7. 210
Uruguay 317 504 342 -614 -102 969 1. 415
Venezuela, RB -2. 302 -57 -732 -2 287 -1 752 -4. 816 -11.946

Cuadro realizado por Damien Mollet y Eric Toussaint. Fuente: Banco Mundial, GDF 2003.


Si consideramos únicamente los reembolsos efectuados por los poderes públicos latinoamericanos entre los años 1996 y 2002, el balance es netamente deficitario, en efecto durante este período se reembolsaron 505 millones 856 mil dólares y se recibieron como préstamos 394 millones 170 mil dólares, lo que hace una diferencia negativa de 111.000 millones de dólares. En este marco, es imperativo el ejercicio pleno del derecho ciudadano a saber, a quién se debe, cuánto se debe, quién contrajo los préstamos, cuánto se paga, en qué se utilizaron los préstamos y quién o quiénes lo utilizaron.

Otro criterio : la transferencia financiera neta. Se llama transferencia financiera neta a la sustracción del servicio de la deuda (pagos anuales-intereses más principal- a los países industrializados) y de la repatriación de beneficios por las multinacionales del Norte, de ingresos brutos del año (donaciones, préstamos e inversiones que vienen de estos mismos países acreedores). La transferencia financiera neta se llama positiva cuando el país o el continente implicado recibe más (en préstamos, donaciones e inversiones) que lo que paga y que lo que vierte bajo la forma de repatriación de beneficios por las multinacionales. Es negativo si las sumas pagadas son superiores a las sumas que entran al país. De 1982 a 1990, en lo que concierne a América Latina, la transferencia neta ha sido negativa cada año. Durante este período, más de 200 mil millones de dólares han sido transferidos de forma neta de América Latina hacia los países del Norte. De 2000 al 2002, la transferencia neta ha sido otra vez negativa (calculos de Eric Toussaint sobre World Bank, Global Development Finance, Washington, 2003).



La lógica de los acreedores: sus aspectos jurídicos

Como lo habíamos señalado más arriba los acreedores, tanto públicos como privados, sostienen el principio que la deuda externa debe y puede ser pagada. En efecto, cuando se trata de deuda externa pública es el Estado el que la contrae, asumiendo al mismo tiempo la obligación de su reembolso. Esto nos pone directamente en confrontación con los aspectos jurídicos de la deuda externa que a su vez están estrechamente relacionados con la auditoría pública.
En derecho internacional existe un principio clásico que regula las relaciones internacionales: sobre la base del principio de la continuidad del Estado, éste está obligado a respetar y honorar las obligaciones internacionales. En particular, en lo que respecta a la deuda pública, la regla implica que todo gobierno (considerado como órgano del Estado) está obligado a pagar la deuda contraída por el gobierno precedente. Cada vez que un gobierno actúa como entidad pública, es el Estado mismo el que asume el compromiso financiero y por tanto, la obligación del reembolso.
Según las investigaciones mas avanzadas hechas en el campo del derecho internacional, la interpretación dogmática del principio de “continuidad del Estado” debe ser relativizada. Esta no recibió y no recibe, según el derecho internacional, una aplicación incondicional en el ámbito financiero internacional. Efectivamente, si aplicáramos en forma ortodoxa dicha regla, no habría en la realidad más que deudas legales o lícitas. Puesto que existe una obligación de reembolso no cabría en principio un análisis de la legalidad o de la legitimidad de las deudas contraídas por los gobiernos, sean éstos despóticos, dictatoriales o democráticos.
La relativización del principio es pertinente por dos razones. Primero en toda relación jurídica financiera existen dos actores: el acreedor y el deudor. Tratándose de Estados representados por gobiernos y por actores llamados acreedores, el derecho internacional hace recaer en ambas partes obligaciones llamadas internacionales. El Estado no tiene menos responsabilidades y obligaciones que los acreedores. Nos referimos por ejemplo a la obligación internacional de vigilancia debida que se impone tanto a acreedores privados como públicos. Así un acreedor privado que con conocimiento de causa otorgase préstamos a un gobierno dictatorial o que no tomase las medidas necesarias para garantizar que los préstamos sean utilizados adecuadamente, no puede legalmente reclamar el reembolso de la deuda externa pública contraída por un gobierno en nombre del Estado (y en última instancia en nombre de la población).
Agreguemos a esto el hecho de que no se trata de una simple relación privatista-civilista. En materia de deuda externa pública cuando un gobierno realiza un acto jurídico de empréstito lo que está en juego es una relación jurídica en que se comprometen bienes públicos y el bienestar público, sin contar el hecho de “hipotecar” los recursos naturales y otros.
En segundo lugar, el derecho internacional y con él, la práctica, evolucionó suficientemente como para sustentar la afirmación según la cual, no toda obligación financiera asumida por el Estado por medio de sus órganos conlleva automáticamente la obligación “de hacer frente a la deuda contraída”, independientemente de la naturaleza del régimen que lo contrajo o de la finalidad con que se utilizaron los fondos. La práctica de los Estados sirve de referencia para argumentar que en materia financiera no existe una obligación o regla por la cual el Estado, sobre la base del principio de la continuidad, deberá en todo tiempo y en todas circunstancias, pagar la deuda externa. Como ejemplo más clásico citamos el de la deuda llamada odiosa, sobre la cual el análisis será profundizado más adelante.
La determinación de la legalidad o de la ilegalidad de deudas públicas externas es, según el derecho internacional, una atribución de los poderes públicos que no tienen en principio ninguna obligación jurídica de pagarlas porque así lo dispondría une regla de derecho internacional para asegurar la estabilidad de las relaciones financieras internacionales y de las relaciones internacionales en general. Allá donde las deudas públicas externas hubieran sido contraídas ilegalmente o hubieran sido usadas indebidamente por los anteriores gobiernos con la complacencia o conocimiento de los acreedores (corrupción, desvío de fondos, bienes mal habidos…) todo Estado tiene más bien el derecho de reclamar a dichos acreedores las reparaciones debidas antes que proceder a pagar las deudas que fueron contraídas ilegalmente. Y es justamente acá que la auditoría adquiere toda su importancia y trascendencia.
El análisis de la legalidad o ilegalidad, de la legitimidad o ilegitimidad [11] de la deuda externa pública fue objeto de varios pronunciamientos y decisiones tanto de naturaleza política en tanto que acto de gobierno, como jurisdiccional. Hay que decir sobre este punto que existen dos tipos de auditoría: la que parte de la iniciativa de movimientos ciudadanos y la auditoría que llamaremos oficial, el presente documento privilegia esta última (independientemente del hecho que la auditoría haya sido exitosa, haya fracasado, haya tenido o no consecuencias legales para los responsables).

A. La auditoría: un derecho ciudadano
1. El derecho a la información: un derecho humano fundamental
"Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección." Art. 13, Convención Americana sobre Derechos Humanos.

El acceso a la información pública es una norma de base que puede ser considerada esencial en cuanto derecho humano fundamental (derecho a la información de actos gubernamentales) cuyo carácter vinculante ya es reconocido por los Estados latinoamericanos desde hace más de 20 años. Este derecho, en medio de modelos latinoamericanos democráticos muy limitados, mezclados con altos niveles de represión y de corrupción va adquiriendo posibilidades reales de vigencia en un proceso de lucha social y de consecuente sensibilización de la sociedad civil frente a los actos del poder público.
El propósito de este derecho es que los ciudadanos ejerzan la potestad de requerir cualquier documentación o información en poder del Estado. El reverso de dicho derecho está constituido por la obligación de los funcionarios y entes públicos de ofrecer las condiciones y garantías para el libre ejercicio de tal derecho.
En la práctica, la disposición tiene un campo de aplicación extendido. El citado artículo puede ser interpretado como el derecho de todo ciudadano de buscar, pedir y obtener información referente a leyes, decretos, ordenanzas, resoluciones, reglamentos, circulares, presupuestos, balances, cuadros de resultados, resúmenes de cuentas bancarias, actas de reuniones, dictámenes, informes, pliegos y expedientes de licitaciones públicas, datos estadísticos, memorandos, comunicaciones internas, cartas, declaraciones juradas de bienes de funcionarios y en general y cualquier otro documento: escritos, fotografías, grabaciones digitales o en cualquier otro formato y que haya sido creada u obtenida por el ente requerido y que se encuentre en su posesión y bajo su control.
Todo lo referente a la deuda externa cae igualmente bajo este artículo: el secreto de negociaciones con los acreedores o renegociaciones de la deuda pública no puede ser invocado en tanto que facultad del poder público para impedir que los ciudadanos tengan todas las informaciones necesarias sobre la manera en que los recursos públicos son comprometidos. El punto central de esta disposición es que todos los ciudadanos, en forma individual y colectiva, deben contar con las mayores facilidades para acceder, identificar y obtener los documentos o información que requieran sobre el tema. En materia de deuda externa pública, este derecho incluye mecanismos que podemos llamar clásicos: inspección y reproducción de documentos, revisión de expedientes y documentos anexos, selección de los que importen y obtención de copias de los mismos, etc.
Esta disposición está en estrecha relación con la democracia, que no puede ser entendida como limitada a los aspectos internos del funcionamiento del aparato estatal (elecciones periódicas...). La democracia y el control democrático de los actos de gobierno implican igualmente el derecho de todos los ciudadanos a:
a). saber lo que se debate o se decide en la esfera de las relaciones internacionales en general y económico-financieras en particular y
b). participar activamente en todo proceso en que bienes del Estado, recursos públicos, recursos naturales, bienestar de la población (presupuestos para la salud, la educación, etc.) puedan ser hipotecados por causa de deudas públicas contraídas en nombre y en representación de los ciudadanos.
Una interpretación del contenido del derecho a la información incluiría el derecho de reclamar la auditoría de la deuda externa, que puede ser entendida como comprendida en el derecho a la información consagrado por el artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Notemos la importancia particular del tema de la auditoría y de su aspecto esencial de derecho humano fundamental que deriva del derecho a la información. Sin garantías de acceso a documentos tales como contratos de préstamos, acuerdos con instituciones internacionales, cartas de intención, deliberaciones de los órganos competentes para saber sobre cuáles criterios se basa la renegociación de la deuda pública externa, cumplimiento de contratos y acuerdos sobre deuda externa, documentos oficiales sobre monto de la deuda, sobre sus intereses, compra o recompra por parte del Estado de su deuda, documentos oficiales sobre condicionalidades exigidas por los acreedores, la auditoría, como todo otro instrumento de evaluación no podría ser realizada.
Frente al Derecho al acceso a documentos públicos de actos gubernamentales la calificación de “documento secreto” o “negociaciones con carácter secreto” carece de fundamento legal, muy especialmente en todos los asuntos y circunstancias en que están en juego los DD.HH. tanto civiles y políticos como económicos, sociales y culturales, lo mismo que el Derecho de los Pueblos sobre sus recurso naturales y otros. En resumen, podemos sostener que la auditoría, en tanto componente de la acción de los movimientos sociales y como proceso de control democrático directo, es precisamente el instrumento más adecuado para garantizar la transparencia y la regularidad de los actos de los poderes públicos. Pero la auditoria es también una reivindicación ciudadana. Así, se hicieron llamados para que se implementen auditorias públicas de la deuda externa. Este fue el caso en Brasil, donde los ciudadanos, además de realizar un referéndum dentro de la Campaña de la Auditoría de la Deuda, exigen al gobierno la aplicación de la disposición constitucional que exige la auditoria de la deuda externa.

2. Campo de aplicación de la auditoría

Antes de recurrir a la práctica nacional e internacional en materia de auditoría, quisiéramos hacer una breve referencia a la cuestión de la deuda pública del Estado a fin de mejor aprehender su campo de aplicación y sus consecuencias. En primer lugar hay que decir que nuestro punto de interés está focalizado en la deuda externa pública, es decir, la deuda contraída por uno o más órganos del Estado y en nombre de éste.
Es sabido que la deuda total del Estado está compuesta por la totalidad de la deuda interna y externa. La deuda externa está constituída por la deuda externa privada y la deuda externa pública [12]. La deuda externa pública total puede ser el resultado de la suma de la deuda pública mas las deudas externas privadas que por un acto administrativo o legislativo, fueron traspasados a la carga pública o al tesoro público. Este es un punto importante pues no es muy raro que los Estados transfieran a la carga del erario público deudas contraídas por el sector privado. De la misma manera son comprendidas como deuda externa pública las que fueron contraídas por sucursales de empresas transnacionales con garantía o aval del Estado.
En tanto que proposición avanzamos la idea siguiente: la auditoría, para que ella sea la más completa posible, debe tomar en cuenta el análisis de las deudas contraídas por los poderes públicos ante las instituciones financieras públicas o privadas,
a. las deudas privadas contraídas ante instituciones financieras pero posteriormente asumidas por el poder público de un Estado determinado o contando con su aval o garantía en caso de sucursales de firmas transnacionales y
b. las deudas privadas contraídas ante instituciones financieras pero posteriormente asumidas por el poder público de un Estado determinado o contando con su aval o garantía en caso de sucursales de firmas transnacionales.

Asimismo es importante decir que la auditoría, en tanto y en cuanto instrumento analítico tiene un profundo sentido y contenido políticos: su objetivo es sacar a la luz actos jurídicos y hechos gubernamentales frente a la ciudadanía. Siendo así, la auditoría de la deuda externa debería ser entendida como resultado de un proceso de movilizaciones y reivindicaciones de los movimientos sociales afectados por los problemas y efectos ocasionados por aquélla (efectos directos o indirectos: niveles de vida, derechos económicos sociales y culturales; civiles y políticos) [13]. La implicación directa de los movimientos ciudadanos es en última instancia la garantía de que la auditoría sea realizada democráticamente, con toda transparencia y objetividad. Además la auditoría, con una amplia participación ciudadana evitará que los acreedores no sean juez y parte. Vista de esta forma, la auditoría es antes que nada un instrumento que tienen los movimientos ciudadanos para que sea delimitado el grado de responsabilidad de los poderes públicos en el proceso de endeudamiento externo como así también el de los acreedores, tanto privados (bancos) como públicos (FMI /BM, etc.). Y sobre todo para que más allá del problema de la legalidad o ilegalidad, legitimidad o ilegitimidad, aquéllos rindan cuentas de sus actos. En este sentido, el problema de la deuda externa en relación con la auditoría no se reduce a un problema de naturaleza técnica (aunque no hay que ignorarla), sino que abarca el conjunto de la sociedad y de las relaciones sociales dentro de un Estado y de la sociedad civil con las instituciones internacionales.
Es en éste sentido que la auditoría en tanto que instrumento de análisis general de la deuda externa de los Países en Desarrollo (PED) ha sido el objeto de reivindicaciones por parte de movimientos que luchan por su anulación. Esta reivindicación es aún más importante si tenemos en cuenta el hecho de que la deuda externa, en cuanto hecho de las relaciones económico-financieras internacionales, produce efectos directos sobre el estado general de las condiciones de vida de las poblaciones de los países endeudados. Y la relación entre deuda externa/programas de ajuste estructurales y goce efectivo de los derechos humanos fue bien resaltada por el Relator especial de la Comisión de Derechos Humanos quién en su informe destaca que « …al adoptar políticas macroeconómicas y emprender reformas estructurales, los gobiernos han tratado de que se preste una mayor atención a las consecuencias sociales. Sin embargo, el cumplimiento de las condiciones previas ha tenido un efecto asimétrico, pues la incidencia de la pobreza no ha disminuido de manera significativa…el número de personas que viven en la pobreza ha aumentado” [14].


3. Contenido de la auditoría
Como lo dijimos antes, la auditoría es ante todo un proceso que exige transparencia de los poderes públicos frente al derecho de los ciudadanos de acceso a la información. Esto la convierte en una de las reivindicaciones fundamentales de los ciudadanos, quienes legalmente en un Estado de derecho deberían ejercer un verdadero control democrático sobre la acción de los poderes públicos y las relaciones económico-financieras internacionales. De ahí la importancia de la auditoría que como instrumento de evaluación e investigación de la deuda externa tiene una cualidad o calidad legal: su finalidad última es pronunciarse sobre los contratos o acuerdos de préstamos y determinar las responsabilidades. Sin este último punto toda auditoría sería muy limitada. Es una cualidad legal porque la auditoría pública constituye una decisión soberana de un órgano del Estado, y como tal es un acto legal público que puede acarrear consecuencias también legales para los responsables. Si se acepta esta aproximación, en tanto que proceso, la auditoría debería tener en cuenta, entre otros, los siguientes elementos.
1. cuál es el monto de la deuda
2. quiénes contrajeron los empréstitos y bajo qué condiciones
3. quiénes son los que otorgaron los préstamos y bajo qué condiciones
4. el destino de los fondos
5. en qué documentos constan los empréstitos públicos
6. quiénes detentan títulos de la deuda externa del país en cuestión
7. el monto de los pagos
8. qué deudas fueron contraídas por sucursales de multinacionales o de bancos con aval del Estado
9. qué deudas privadas fueron transferidas a la carga del erario público
10. qué porcentaje del presupuesto público es destinado al pago de la deuda
11. qué porcentaje de los ingresos fiscales es destinado al pago de la deuda
12. qué porcentaje del PIB es destinado al pago de la deuda
13. las políticas de privatización de bienes públicos aplicadas en relación con la deuda externa
14. a quiénes beneficiaron dichas políticas de privatizaciones
15. en caso de irregularidades quiénes son los responsables y qué acciones están a disposición de los ciudadanos.

Este último punto se refiere a materias legales extremadamente importantes. En efecto, trata de los aspectos penales y la consecuente acción contra los responsables, tanto las IFI como los bancos privados así como contra los responsables político-económicos del Estado. Pero según algunos autores, la auditoría, aún cuando tenga una cualidad legal, se limitaría a una simple denuncia que no tendría consecuencia alguna sobre el plano legal [15]. En nuestra opinión, cuando la auditoría encuentra su origen en la decisión de un órgano público, y cuando son detectadas irregularidades, las consecuencias de tal proceso se harían también sentir en el plano penal y/o civil. Es exactamente lo que recomendó la Comisión investigadora del Congreso peruano el cual remitió los antecedentes a la Fiscalía general para que eventualmente inicie las acciones públicas correspondientes [16].
A continuación vamos a presentar casos en que las deudas públicas fueron el objeto de análisis rigurosos que más que fortalecer el principio de la obligación absoluta de su pago, refuerzan la afirmación de la existencia de deudas tachadas de ilegalidad. La presentación se refiere por un lado, a casos en que el análisis del contexto de la deuda pública tuvo como consecuencia su nulidad. Por otro, a casos en que los efectos prácticos de la constatación de su ilegalidad condujeron a forjar nuevas condiciones de renegociación. En un caso, la investigación de la deuda externa tuvo como corolario una sentencia judicial cuyos efectos legales todavía se hacen esperar. En la práctica de los Estados vamos a poder observar que en tanto acto de investigación, la auditoría puede asumir formas concretas: la vía procesal como acto de un tribunal jurisdiccional (nacional o internacional) y la vía que podríamos llamar más política por comodidad metodológica.
Por cuestiones metodológicas, el análisis de la auditoría está centrado sobre algunos casos históricos, mencionándose otros a lo largo del trabajo. En este sentido la opción metodológica se inclina en favor de un análisis serio de casos de auditoría dejando de lado el aspecto cuantitativo. Por razones obvias es importante señalar que la investigación del caso Ecuador, que fue presentada por Patricio Pazmiño en el II Seminario sobre Deuda y Derecho en Amsterdam en 2002 no es el objeto de análisis en el presente trabajo.
B. La auditoría como un presupuesto de la decisión por la vía jurisdiccional e instrumento de determinación de la legalidad o ilegalidad de la deuda externa pública.

1. Decisión judicial interna

La auditoría como acto jurisdiccional: la Sentencia OLMOS. Argentina.

Antes de avanzar sobre el punto, es importante responder a un interrogante: el proceso penal abierto contra ciertos responsables políticos-económicos y su resultado práctico, ¿constituyen una real auditoría de la deuda argentina? Nuestra opinión, después de haber analizado dicho proceso judicial y su contenido, es positiva. Se trata de una auditoría por la vía jurisdiccional, diferente a la utilizada por el Senado argentino [17]. Para que el Juez fundamente sus conclusiones fue necesario que los peritos analizasen detenida y detalladamente documentos relacionados con la deuda externa argentina, lo mismo que el comportamiento de los responsables y compararlas con las disposiciones legales del Estado argentino. Es correcto entonces decir, que aún cuando se trate de un acto judicial, toda la sentencia está basada en una puntillosa auditoría hecha vía expertos.
Hay que decir que en general la aproximación que ha sido hecha sobre la decisión judicial fallada por el Juez Federal J. Ballesteros [18], se refirió más al problema de la ausencia de punición de los responsables de la deuda externa argentina (DEA), lo que por otro lado es justo, y no tanto sobre su carácter de verdadera auditoría sobre los orígenes y la legalidad de la DEA. En efecto, el recurso judicial introducido por Alejandro Olmos contra José Alfredo Antonio Martínez de Hoz, Adolfo Diz y otros, tuvo como objetivo que éstos sean declarados penalmente responsables de la DEA y en consecuencia condenados por el tribunal como tales. Independientemente de esta situación, la decisión judicial reviste una importancia particular por dos razones principales. Primero, porque es la primera vez (salvo información contraria) que un tribunal como componente del Poder Judicial procedió a un estudio y análisis pormenorizado de la deuda pública de un Estado. En segundo lugar porque la decisión demostró a lo largo de las conclusiones de los peritos designados por el Juez:

1. la ilegalidad substancial de la DEA y la grave responsabilidad de los funcionarios de la dictadura
2. la responsabilidad directa de las IFI (FMI/BM) y de los acreedores privados en el proceso de endeudamiento así como su connivencia con el régimen militar.
Objeto y extensión de la acción de los peritos

El objeto procesal de la causa que consta en dicha decisión judicial se aplicó:
1. al proceso de endeudamiento externo y el manejo de las reservas internacionales de la Nación en general.
2. al proceso de endeudamiento externo de las Empresas del Estado en general y de la empresa petrolera pública YPF en particular.
3. a la investigación de los avales caídos otorgados a empresas privadas con endeudamiento externo por el Tesoro Nacional y pagados por éste al vencimiento de los mismos.

Las informaciones recabadas por el Juez provinieron de demandas hechas a organismos y reparticiones públicas pertinentes. Para el peritaje de la DEA, el Juez recurrió al Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal, a la Facultad de Ciencias Económicas de la Universidad de Buenos Aires y a la Academia Nacional de Ciencias Económicas. Al Banco Central de la República Argentina (BCRA) se requirió que informe sobre los siguientes puntos:
a) monto total de la DEA a la fecha de asunción y cese de funciones del ex Ministro de Economía José Alfredo Martínez de Hoz, debiendo distinguirse la DEA pública de la privada, y de esta última la eventual responsabilidad asumida por el Estado Nacional;
b) composición detallada de la DEA pública a las fechas mencionadas y las razones de acrecentamiento durante el transcurso de dicho período, precisando los servicios de amortización y pago de intereses correspondientes, los nuevos compromisos contraídos y el efectivo destino acordado a los fondos en cuestión
c) participación de terceros en la obtención de nuevos créditos o refinanciaciones a títulos de gestores, montos de las comisiones reconocidas por tal concepto, y a cargo de quien se estipuló su pago.

Dada la gravedad de la DEA y la importancia política de la cuestión, el Juez procedió a la designación de treinta peritos que formaron el cuerpo de expertos, quiénes, actuando en coordinación y bajo la supervisión del Cuerpo de Peritos Contadores de la Justicia Nacional, deberían pronunciarse sobre la espinosa y delicada problemática de la responsabilidad en el proceso de endeudamiento del Estado argentino. No hay que olvidar que el sentido primero de la investigación era la determinación de la responsabilidad jurídico-penal de los principales actores.
Gracias al aporte de los expertos que intervinieron en el proceso, el Tribunal logró reunir una importante cantidad de elementos que sirvieron para una mejor ilustración en la materia. Especialmente sobre todo lo referente el relevamiento global de la DEA que respondió a tres preguntas básicas: “cuánto se debe”,“a quién se debe” y “porqué se debe” , estableciendo también la identidad de las personas físicas o jurídicas que en el país o en el exterior estuvieron comprometidas con las operaciones financieras. Estas tres preguntas básicas constituyen en realidad el punto neurálgico de todo proceso de control y auditoría de la deuda externa y determinarán en última instancia su carácter legal o ilegal.

Efectivamente el Juez de la causa constató la manifiesta arbitrariedad con que se condujeron los máximos responsables políticos y económicos de la dictadura argentina durante los períodos analizados. De la misma manera, constató el comportamiento igualmente arbitrario de directivos y gerentes de determinadas empresas y organismos públicos y privados, quiénes violaron abiertamente la Carta Orgánica del BCRA. Asimismo, se verificó fehacientemente la inexistencia de los registros contables de la deuda externa argentina lo mismo que la obligación impuesta por las autoridades de la dictadura a empresas públicas de endeudarse con el objeto de sostener una política económica, obteniendo así divisas que luego fueron volcadas al mercado de cambios. Se advirtió también la falta de control sobre la deuda contraída con avales del Estado por las empresas del Estado. El juez Ballesteros reclamó al Banco Central un informe completo de la deuda incluyendo el perfil de vencimientos y listado de acreedores y deudores. La respuesta de la institución fue insólita y desconcertante: el BCRA no tenía registrada la deuda externa, disponiendo sólo de datos estadísticos sin validez contable.
La sentencia revela igualmente la actuación de las IFI (FMI/BM) y de los acreedores privados. Los peritos demostraron a través de sus investigaciones que los organismos acreedores también actuaron con imprudencia y complicidad en todo el manejo del endeudamiento externo. Como bien lo señaló el Juez de la causa con respecto del FMI ”…la existencia de un vínculo explícito entre la deuda externa, la entrada de capital externo de corto plazo y altas tasas de interés en el mercado interno y el sacrificio correspondiente del presupuesto nacional desde el año 1976 no podían pasar desapercibidos en autoridades del Fondo Monetario Internacional que supervisaban las negociaciones económicas…” [19]. Dicho de otra manera, el FMI sabía cabalmente, con quién trataba y a quién otorgaba los préstamos.
La sentencia termina por reenviar al parlamento argentino la responsabilidad de pronunciarse definitivamente sobre el problema de la deuda, sin que lo haya hecho hasta hoy.
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A pesar de que los responsables no fueron sancionados, la sentencia pone en evidencia la estrecha complicidad entre los acreedores y las autoridades del régimen de facto que imperó en Argentina entre 1976 y 1983. Recordemos que durante la dictadura argentina se cometieron los más graves crímenes de lesa humanidad. Por este hecho, y debido a que existió una estrecha relación entre los acreedores internacionales y la dictadura militar, la responsabilidad de estos últimos puede ser legalmente invocada a partir del derecho penal internacional. Esta situación abre la vía para la reclamación de reparaciones lo mismo que acciones por la vía penal contra los dirigentes de entidades acreedoras por complicidad en crímenes contra la humanidad.

En fin, legalmente hablando la deuda argentina es substancialmente nula, encuadrándose claramente en lo que es conocida como “deuda odiosa”.

Importancia de la sentencia Olmos
1. Una de las críticas que puede ser hecha se refiere al hecho de que los graves ilícitos denunciados por los peritos no fueron debidamente investigados. En este sentido, el magistrado de la causa debió haber cumplido con su obligación de efectuar de « oficio » la investigación de un delito, que además es de acción pública. La misma negligencia puede ser atribuida a la Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas que tuvo conocimiento de los mismos hechos. Es importante tener en cuenta que en el momento en que el recurso penal fue introducido por Olmos, la lucha por la anulación o la suspensión de pago de la deuda externa no tenía el rango de prioridad, lo cual habría contribuido para que el tribunal tardase casi veinte años para tomar una decisión sobre el fondo. Esto se puede explicar por cuanto la preocupación esencial fue en ese momento: el castigo a los responsables de violaciones graves a los derechos humanos. La ausencia de presión del movimiento social contribuyó seguramente a que por el factor tiempo, los responsables de la DEA no hayan sido sancionados. Desde esta perspectiva se puede admitir que todo el proceso de investigación y análisis sobre la DEA, que desembocó en la prescripción de la acción y el reenvío del expediente al Poder legislativo, no haya producido todos los efectos deseados. Pero con la debacle económica que azotó Argentina en el 2001 la sociedad civil tomó conciencia de la gravedad del problema de la deuda y de la trascendencia de la sentencia.
2. Dicho esto, es importante destacar que a pesar del hecho de la prescripción de la acción contra Martínez de Hoz y otros, la sentencia evidenció la responsabilidad penal de los responsables del endeudamiento argentino. Asimismo, la sentencia muestra que los responsables económicos no habrían podido actuar con una tal arbitrariedad sin directivas generales o particulares de los miembros de la Junta Militar Argentina en el poder. Las acciones por responsabilidad civil quedan intactas.
3. Unos de los aspectos más importantes de la sentencia es el siguiente: abrir nuevas vías a los ciudadanos para iniciar nuevos procesos tanto en el ámbito penal como civil contra los otros responsables. Esto también es aplicable a las IFI y los acreedores privados. Estos actuaron sabiendo que estaban tratando con una dictadura militar, es decir con un régimen ilegal. Los responsables y dirigentes de las IFI y de los bancos privados pueden ser perseguidos por complicidad en crímenes de lesa humanidad o al menos por negligencia penal dolosa. Este es un aspecto extremadamente importante por cuanto la decisión judicial hecha luz sobre la responsabilidad internacional tanto civil como penal, de todos los acreedores.
4. A nuestro juicio, aún con sus falencias la decisión del juez Ballesteros constituye un verdadero hito jurídico-político como referencia en materia de jurisprudencia internacional. Es la primera vez que la deuda externa y sus consecuencias son el objeto de una investigación judicial, que a través del análisis riguroso de expertos muestra los mecanismos fraudulentos utilizados por los responsables de la época, tanto políticos como económicos. Desde esta perspectiva, aquélla constituye una de las herramientas para enfrentar la cuestión de la deuda externa con acciones judiciales tanto civiles como penales. En este sentido, la sentencia Olmos es un mensaje directo a los ciudadanos de todos los países: es posible demostrar jurídicamente la nulidad de la deuda externa y la responsabilidad de los acreedores.
2. Decisión de una jurisdicción internacional
El caso del Tribunal de arbitraje de la deuda de Costa Rica
En este caso, la auditoría [20] fue hecha sobre la base de un diferendo que nació entre el gobierno de Costa Rica y los acreedores privados, principalmente bancos ingleses o con capital inglés.
En enero de 1917, el gobierno en el poder en Costa-Rica bajo la presidencia de Alfredo González, fue depuesto por el Ministro de guerra Federico Tinoco, quien convocó inmediatamente a nuevas elecciones sancionando igualmente una nueva constitución en junio de 1917. El nuevo gobierno fue reconocido por varios Estados sudamericanos y por Estados europeos entre los cuales Alemania, Austria, España y Dinamarca. Los gobiernos de Estados Unidos, de Inglaterra y de Francia no lo reconocieron. Pero en setiembre de 1919, Tinoco es derrocado a su turno y abandona el país. El nuevo gobierno restableció la anterior constitución convocando a nuevas elecciones de acuerdo a las disposiciones de esta última.
Durante ese corto período de tiempo en el gobierno, Tinoco firmó con compañías privadas inglesas o filiales de estas, varios contratos de préstamos. El nuevo gobierno posterior al de Tinoco promulgó la ley No. 41 del 22 de agosto de 1922 por la cual todos los contratos concluidos por el gobierno de Tinoco entre el 27 de enero de 1917 y el 2 de setiembre de 1919 fueron considerados nulos. La nulidad de los actos del gobierno de Tinoco fue considerada independiente del hecho de que haya o no existido aprobación del Poder legislativo. El nuevo gobierno también anula por ley No. 12 del 28 de junio de 1919, la autorización del gobierno anterior de emitir en papel moneda 16 millones de Colones. Tales actos gubernamentales suponen, no sólo una valoración de la legalidad del régimen sino también una operación de evaluación y de investigación sobre le legalidad de los actos gubernamentales y sus consecuencias sobre las finanzas del Estado.
La reacción de los acreedores fue la de no reconocer estos actos de gobierno reclamando la ejecución de los contratos con el argumento de la continuidad del Estado. Puesto que dichas compañías eran inglesas o con capital inglés, dicho país ejerció efectivamente la protección diplomática. El gobierno inglés adujo que el gobierno posterior estaba obligado a asumir las obligaciones contraídas por el gobierno de Tinoco y en consecuencia, obligado a la ejecución de las obligaciones contractuales.

Como árbitro único del Tribunal que tenía que pronunciarse sobre los contratos firmados por el gobierno de Tinoco fue nombrado el antiguo Presidente de Estados Unidos, William H. Taft. Resolver el diferendo implicó en los hechos para el Juez único dos razonamientos diferentes pero correlacionados. Por un lado, debía pronunciarse sobre la legalidad y legitimidad del régimen de Tinoco, y por otro lado, pronunciarse sobre la legalidad o no de la deuda contraída (contratos de por medio) ante acreedores internacionales. Es en este sentido que la decisión jurisdiccional está en los hechos atravesada por la auditoría en tanto que medio de resolución del diferendo. Para el árbitro único, los actos concluidos por el régimen usurpador de Tinoco no producían ningún efecto y por tanto el gobierno sucesor no estaba obligado por dichos actos. Así, el Estado no está obligado a asumir cargas financieras cuando los actos jurídicos concluidos por un gobierno ilegal anterior son nulos [21].
Ademas, según Taft, los banqueros acreedores son los primeros responsables ya que conocían la naturaleza despótica del régimen anterior, por lo que no deben acometer contra el régimen democrático que sucede a Tinoco. El juez Taft añade que los acreedores no han sido capaces de demostrar su buena fe.

C. La auditoría como acto legislativo-político
1. Argentina y la Comisión de ilícitos
Esta es otra experiencia de investigación [22] que se puso en práctica en Argentina, pero como fruto de un acto legislativo-político. En el nuevo contexto político que vivió este país a partir de 1983, el 23 de febrero de 1984 durante el gobierno post dictadura de Raúl Alfonsín, se creó la Comisión Investigadora de Ilícitos Económicos del Senado de la Nación Argentina [23] por unanimidad. Dicha Comisión fue encargada de investigar los hechos y actos ilícitos de carácter económico, su competencia comprendía la investigación del proceso de endeudamiento argentino entre 1976-1983. A pesar de que la decisión adoptada provenía del Senado, la Comisión no pudo cumplir su tarea. El mismo Senado que lo puso en pie no le proveyó los recursos financieros presupuestarios necesarios para poder cumplir a cabalidad esta tarea compleja y difícil. Asimismo, no se le aprobó su propio reglamento interno, lo que le impedía funcionar normalmente en términos orgánicos. La cuestión del reglamento interno es clave en el proceso de la auditoría porque es este instrumento el que determina las competencias de cualquier comisión de investigación: obtención de pruebas, medios de obtención, valoración, modos de allanamiento, convocaciones de testigos, etc… Ni siquiera se le proveyó local propio.
La Comisión designó efectivamente peritos, pero nunca en número suficiente como para realizar una investigación a fondo. Finalmente al año siguiente de su creación, es el mismo Senado que impide la prosecución de las investigaciones prorrogando su mandato sólo hasta el 23 de julio de 1985. A pesar de todas estas dificultades, en el breve lapso de su funcionamiento, la Comisión pudo clasificar los antecedentes e iniciar las investigaciones que se focalizaron sobre más de quinientos casos presumiblemente resultado de actos ilícitos concernientes a la deuda externa argentina y actividades financieras conexas. Las irregularidades presuntas se refirieron a los movimientos de capitales al exterior provenientes de actividades especulativas, basadas en la diferencia de tasas de interés interna/internacionales. Solo en este rubro, el Estado habría tenido un perjuicio de aproximadamente entre 23 y 25 mil millones de dólares. Otro aspecto donde se revelaron presuntas irregularidades es cuando por decisión gubernamental, las empresas estatales entre los cuales YPF, participaron activamente en el proceso de endeudamiento del Estado argentino. A pesar de la cantidad impresionante de documentos y datos recolectados por la Comisión, la investigación no pudo ser llevada a su término. Las dificultades encontradas por la Comisión a lo largo de su mandato muestran toda la amplitud y complejidad de la auditoría, de los intereses en juego y de las responsabilidades que pueden estar comprometidas. Sea cual fuere la vía adoptada para realizar una auditoría, visto el problema de la deuda externa y el grado de responsabilidad de los principales actores, ella adquiere casi inmediatamente el carácter de problema político. La Comisión fue minada desde adentro, privándosele de un presupuesto adecuado que le hubiera permitido contratar a peritos en número suficiente. A esta dificultad hay que sumar los ataques y la hostilidad de una parte de la prensa que asumió indirectamente la defensa de los posibles afectados por tal auditoría. Recordemos aquí que en el año 2000 el Juez Ballesteros expidió al Congreso todos los antecedentes para que tome una decisión sobre la deuda. Hasta hoy, ninguna nueva comisión fue creada para pronunciarse sobre la deuda externa que, tal cual lo mostró la sentencia Olmos, es nula y odiosa.
Hay que decir sin embargo que muchas de las documentaciones recogidas y seleccionadas por esta Comisión fueron utilizadas como pruebas dentro de la causa Olmos. Ese fue tal vez su gran aporte.

2. Caso Brasil

Suspensión del pago de la deuda y auditoría


Brasil es otro precedente interesante en materia de auditoría de la deuda externa pública. La misma fue realizada a comienzos de los años 30, siendo precedida y acompañada por actos gubernamentales decisivos. Así en 1931 Brasil, inmerso en la crisis de la deuda de los años 30, decidió unilateralmente junto a otros países latinoamericanos, la suspensión total del pago de la deuda externa. Esta decisión fue seguida por otra de suspensión parcial en 1932 y en 1936 con la decisión de suspensión total entre 1937-1940.

La auditoría brasileña fue ante todo un proceso que comenzó con la creación de la Comisión de Estudios económicos y financieros de los Estados y Municipios en 1931 [24]. Por Decreto No. 20. 631 del 9 de noviembre de 1931, el gobierno de Getulio Vargas creó la Secretaría Técnica de dicha Comisión con el objetivo de recolectar todos los contratos de todos los empréstitos federales, estaduales y municipales. En 1932, por Decreto No. 22.089 del 16 de noviembre el gobierno decidió la auditoría total de la deuda externa. El Decreto tuvo como punto de mira la fiscalización del servicio de los empréstitos externos de los Estados y de los Municipios. Bajo la dirección de Valentín F. Bouças, la Secretaría Técnica de la Comisión de estudios económicos procedió a un relevamiento y a un análisis minucioso de todos los contratos de la deuda externa de la entidad Federal, de los Estados federados y de los Municipios. La auditoría pública mostró por un lado, una ausencia total de control por parte de las autoridades permitiendo detectar serias irregularidades. Entre las mismas podemos citar el caso de contratos de préstamos firmados por autoridades que no tenían la competencia de hacerlo. Por otro lado demostró la desidia y la mala fe de los acreedores y de los intermediarios de los bancos acreedores. La auditoría reveló que sólo el 40% de los contratos de endeudamiento estaban documentados y que además, los valores de las remesas eran ignorados.

Hecha la auditoría sobre todos los contratos, el entonces Ministro de Finanzas Arthur Souza Costa afirmó en términos de conclusión cuanto sigue:
“..La historia de nuestros empréstitos revela numerosas y exageradas operaciones, incluso arruinadoras, hechas sin que hayan tenido como objetivo favorecer el desarrollo de nuestro país…” [25].

La auditoría realizada por el Gobierno de Getulio Vargas tuvo dos utilidades prácticas bien definidas. Primero, la auditoría completa sobre la deuda externa sirvió como fundamento político-jurídico para que el gobierno legalmente dejara de pagarla. Segundo, la auditoría fue utilizada como instrumento de presión sobre los acreedores y un arma para renegociar en mejores condiciones la deuda externa del Estado. Esto le fué muy beneficioso porque cuando negoció el arreglo del litigio con el cartel de los acreedores extranjeros, obtuvo una reducción de alrededor de la mitad del monto de la deuda (el acuerdo fue concretado en 1943). La deuda, cuyo monto alcanzó 1.294 mil millones de dólares en 1930, fue reducida a 698 millones en 1945 y a 597 millones en 1948.
Y la lección más importante para nosotros es la siguiente: la auditoría brasilera es otro ejemplo histórico del que puede deducirse en forma seria, la existencia de la deuda odiosa y que la obligación de pago con el argumento de la continuidad del Estado, no es una regla consuetudinaria de derecho internacional.


La auditoría: un mandato constitucional ignorado

En el caso del Brasil, la auditoría de la deuda externa encuentra su origen en disposiciones constitucionales. En efecto, el artículo 26 de las de las Disposiciones Transitorias de la Constitución Federal de 1988 dispone que el Congreso nacional realizará por medio de una comisión mixta y en el plazo de un año después de promulgada la nueva constitución, un
"…examen analítico y pericial de los actos y hechos generadores del endeudamiento externo brasilero…
§ 1º - La Comisión gozará de las prerrogativas legales de una comisión parlamentaria de investigación para los fines de requisición y convocatoria, contando con el auxilio del Tribunal de Cuentas de la Unión.
§ 2º - Comprobada la irregularidad, el Congreso Nacional propondrá al Poder Ejecutivo la declaración de nulidad del acto y encaminará procesos ante el Ministerio Público Federal, para que en el plazo de sesenta días, éste formalice las acciones.. ».

Hay que destacar que el problema de la deuda fue agravándose cada vez más, antes, durante y después de la promulgación de la nueva constitución. A título de ejemplo, la deuda pública brasileña aumentó a partir de la última renegociación hecha en 1990, de 148 mil millones de dólares a fines de 1994 a 235 mil millones de dólares en noviembre de 1998. En este período el Estado desembolsó a los acreedores externos la astronómica suma de aproximadamente 126 mil millones de dólares, lo que contribuyó a aumentar el ritmo insostenible del endeudamiento. Los nuevos contratos y acuerdos con los acreedores (estos últimos principalmente el FMI/BM) serían destinados al pago del servicio de la deuda.

De ahí que la investigación sobre la deuda se imponga como una necesidad, lo que hizo que la auditoría fuera incluida como mandato constitucional. En la práctica, este mandato significaría pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de la deuda contraída por el Estado.
Pero ya en 1987, antes de la sanción de la nueva Constitución, la deuda externa y todo el proceso de endeudamiento fue el objeto de un análisis detallado por parte del congreso Federal. En efecto, cuando el gobierno brasilero se vio obligado a suspender el pago de los servicios de la deuda, el Congreso realizó una evaluación de las razones que lo empujaron a hacerlo. Para este efecto se creó la Comisión especial del Senado Federal para la deuda externa, cuyo mandato incluyó el análisis del proceso de endeudamiento externo a partir de la década de los setenta. El relatorio de la auditoría, presentado por el entonces senador Fernando Henrique Cardoso, concluyó entre otros que

“...los acreedores internacionales son co-responsables por el alto grado de endeudamiento de las naciones del Tercer Mundo. En la década del 70, el alza del precio del petróleo proporcionó, por un lado, abundancia de recursos a los países árabes y por otro, déficits comerciales para los países desarrollados, los mayores consumidores. La posible confrontación entre los países productores exportadores y países consumidores de petróleo fue a través del endeudamiento de los países en vías de desarrollo y del reciclaje de los petrodólares. Para solucionar el problema de sus déficits comerciales, los gobiernos de los países acreedores alentaron y dieron apoyo político, con el aval del FMI, al financiamiento de los países en desarrollo con los recursos de los países árabes depositados en los bancos internacionales...Cerca de ¼ de la Deuda externa brasilera en esa época se refería a intereses sobre intereses, sin ninguna contrapartida en bienes y servicios reales para el País... la deuda se volvió impagable” [26].

A pesar de que la auditoría demostró fehacientemente la responsabilidad de los acreedores en el proceso de endeudamiento, ésta no tuvo consecuencias para los responsables en el plano legal interno. Tampoco incitó al gobierno a declarar la suspensión sine die o a anular la deuda de la que fueron responsables directos el FMI y los bancos privados.

De nuevo el congreso brasilero en 1989 creó la Comisión Mixta del Congreso Nacional, cuyo mandato incluyó explícitamente un examen analítico y pericial de hechos y actos generadores del endeudamiento externo brasilero. Pero la auditoría no fue realizada. Por su parte, el relator Severo Gomes realizó un análisis jurídico detallado de los términos de los acuerdos celebrados entre el gobierno brasilero y los acreedores internacionales. Los resultados fueron presentados en un Relatorio final que no fue votada en la Comisión por falta de quórum. Presentado en el plenario, el mismo no fue adoptado.
Sin embargo, vale la pena citar algunas de las conclusiones más importantes, entre estas,
1. la ilegalidad y la inconstitucionalidad de la deuda
2. el gobierno pudo haber reducido legalmente el monto de la deuda, que fue aumentada artificialmente por los acreedores a través de la utilización indebida del aumento de las tasas de interés
3. la necesidad de entablar investigaciones y procesos judiciales con el fin de recuperar las pérdidas ocasionadas al erario público por medio de fraudes y otros negocios ilícitos, procesos en materia de responsabilidad penal contra los responsables internos y externos y procesos en vistas de la repatriación de divisas ilegalmente evadidas.
El Relatorio concluye finalmente que
“...la impunidad de esos crímenes en nuestro país constituyó el elemento moral que debilitó la posición de nuestros negociadores frente a la banca internacional” [27].

A pesar de que exista el calificativo de “crímenes” y la constatación de la ilegalidad de actos gubernamentales, la no adopción del informe final implicó en los hechos la consagración de la inmunidad para los responsables.

Pero volvamos ahora a la disposición constitucional sobre la auditoría de la deuda externa pública. Dicha disposición constitucional prevé consecuencias legales en caso de detectarse irregularidades. En este caso, el Congreso se pronuncia sobre la ilegalidad de la deuda y luego propone al Ejecutivo declarar su nulidad. La declaración de nulidad de la deuda por el Ejecutivo aparece así como acto legítimo del Estado fundado en una disposición constitucional. La disposición habla también de acciones judiciales que caerían bajo la figura de delitos de acción pública. En el caso en que la irregularidad sea detectada, se prevén dos procedimientos extremadamente importantes. Primero, entablar acciones judiciales en el plano penal contra los responsables, porque se tratan de delitos de acción pública. Segundo, entablar acciones en materia civil con el objetivo de reclamar las reparaciones debidas como consecuencia de tales actos ilegales. En este sentido, probar la irregularidad de los actos de empréstitos conlleva igualmente, la responsabilidad de los acreedores. En los hechos los ciudadanos podrían introducir acciones contra las IFI y los bancos transnacionales por responsabilidad en el proceso de endeudamiento. Se debe tener en cuenta que la auditoría se realizaría sobre el período de la dictadura, que gozó del apoyo incondicional de las IFI y por su intermedio del capital financiero privado. Los mismos no pudieron haber ignorado que estaban tratando con un régimen dictatorial que cometió las más graves violaciones de los derechos humanos. El apoyo financiero brindado por los acreedores contribuyó de manera decisiva a que la dictadura se mantuviera en el poder y que pudiera cometer crímenes contra la humanidad.
Teniendo en cuenta las consecuencias legales post auditoría previstas por la constitución, podemos darnos cuenta de toda la importancia que la misma reviste.
Esto explicaría a priori por qué los poderes públicos, especialmente los gobiernos sucesivos, no hayan cumplido con dicha disposición, que hasta hoy no recibió ninguna reglamentación.


Una tentativa de auditoría abortada
Los movimientos sociales y políticos brasileños tomaron la iniciativa de realizar un referéndum sobre la deuda externa entre el 2 y el 17 de septiembre del 2000. De los 5.5 millones que participaron y votaron, 5.13 se pronunciaron en favor de la ruptura con el FMI mientras que 5.3 millones se pronunciaron claramente en favor de la revisión de los pagos de la deuda externa
Resultado de esta presión y movilización ciudadanas, en el momento del referéndum José Dirceu en la época, Diputado y Presidente del PT, presentó al Congreso un Proyecto de Decreto Legislativo [28]. En su artículo 1 dicho Proyecto establecía que el Congreso realice una auditoría de la deuda externa lo mismo que un referéndum que contendría entre otras, las siguientes preguntas:
1. el gobierno, ¿debe realizar una auditoría?
2. el gobierno, ¿tiene que mantener la actual política de pago de la deuda externa?

El Parlamento federal rechazó dicho proyecto, contribuyendo él mismo a minar el orden jurídico constitucional.
A pesar de la gran movilización de varios sectores a favor de la auditoría de la deuda y a pesar que dicha auditoría encuentra su fuente en una disposición constitucional que prima, en teoría, sobre toda otra ley o acto administrativo, ningún gobierno tuvo el coraje de realizarla, incluyendo el de Lula.
La inacción o la negligencia de los poderes públicos en un tema tan crucial como la determinación de la legalidad o ilegalidad de actos gubernamentales en materia de deuda externa, no obstaculizaría prima facie la acción de los movimientos ciudadanos para que aquellos realicen al fin la auditoría.


3. Venezuela: entre realismo político y desafío al orden neo-liberal.



El Presidente Hugo Chávez, se refirió al problema de la deuda venezolana a través de declaraciones hechas a los medios de comunicación el día 25 de julio de 2000 [29]. Según el Presidente Chávez... "esa deuda hay que revisarla, porque hay deuda que uno a veces se consigue documentos que pueden hacer pensar que fue pagada hasta dos veces, o los intereses se han contratado otra vez''. En la misma ocasión el Presidente dijo que la deuda se ha venido pagando mientras el país estaba "destrozado" [30].


La posición asumida por Chávez implica que las instituciones del Estado tienen la obligación de iniciar y adelantar, responsablemente, una averiguación y detener la emisión de pagos de la deuda. El pago de la deuda externa ha implicado e implica todavía un porcentaje oscilando entre el 25 % y el 40 % del presupuesto nacional, lo cual muestra igualmente la gravedad del problema con respecto al desarrollo del país.


Estas declaraciones dieron pié a que se iniciara un proceso de recolección de firmas a favor de una auditoría pública sobre la deuda. Esta deberá ser acompañada por medidas de suspensión de pago y políticas de protección de bienes públicos a fin de evitar que los mismos sigan siendo utilizados como parte del reembolso de la deuda.
Hasta este estudio, ninguna iniciativa gubernamental fue tomada con el objetivo de proceder a una investigación de la deuda externa con el fin de determinar su legalidad o ilegalidad.

En 2003 el Presidente Chávez propuso otra salida alternativa. En un viaje a Asunción para la toma de posesión del nuevo gobierno del Presidente Nicanor Duarte, explicitó su proyecto según el cual era necesario realizar un referéndum continental para aprobar una moratoria contra la deuda externa por un período de cinco años [31]. Según esta proposición el terreno de la auditoría previamente propuesta para Venezuela, se desplazaría netamente a favor de un referéndum continental lo que presupone la constitución de un frente de países deudores que tomen posición sobre el tema. Esto implica en los hechos que la idea de un referéndum en Venezuela quedaría descartada, puesto que el mismo Chávez había expresado el deseo de resolver el problema de la deuda por la vía de una acción conjunta de dos o más Estados latinoamericanos.
El Presidente Hugo Chávez, durante su visita a Argentina, aseguró el lunes 18 de agosto de 2003 en el Instituto Movilizador de Fondos Cooperativos que el Fondo Monetario Internacional tiene "que ser eliminado". En su exposición hecha en la Universidad de Buenos Aires siempre refiriéndose al FMI afirmó que
"..ese es un organismo nefasto que tanto daño le ha causado a nuestros pueblos. Creo que hay que eliminar al FMI" [32].
A pesar de dichas declaraciones con respecto a las IFI y al problema de la deuda externa venezolana y a pesar de la movilización ciudadana en favor de la auditoría, el gobierno no ha tomado iniciativa alguna para refrendar en los hechos tales aproximaciones.


D. Deuda ilegal, deuda odiosa y deuda ilegítima

La pregunta principal a la cual es necesario responder es la siguiente: ¿existen deudas ilegales o es que en todos los casos se aplica el principio de la continuidad del Estado? Esta pregunta encierra en realidad un contenido político de fondo: ¿un gobierno tiene el derecho de proceder a una auditoría y declarar en consecuencia nulas las deudas que fueron contraídas ilegalmente?
Asimismo, es necesario aclarar la diferencia entre lo que es una deuda ilegal, odiosa y deuda ilegítima. Pero antes de dar una respuesta a esta segunda pregunta, el punto de interés será el de resolver el primer dilema, que en definitiva, producirá consecuencias sobre la segunda cuestión.

1. Sucesión de Estados, sucesión de gobiernos y derecho a auditar sobre legalidad/ilegalidad de la deuda externa pública

En derecho internacional general, existe un principio según el cual, la capacidad de un gobierno para concluir acuerdos, contratos o tratados, no depende de la legitimidad de su origen [33]
Es así que «..la capacidad de un gobierno de representar el Estado en las relaciones internacionales no depende de manera alguna de su orígen…el ( gobierno) usurpador que detenta el poder de hecho con el consentimiento expreso o tácito de la nación actúa y concluye válidamente en nombre del Estado tratados que el gobierno legítimo, una vez restaurado, está obligado a respetar.... » [34]. Si lo interpretáramos literalmente, no habría ni deuda ilegal, ni contrato ilegal, ni un derecho a cuestionar préstamos asumidos por el gobierno anterior, aún cuando el mismo sea ilegítimo o ilegal. Así por ejemplo, si una auditoría pública concluye que hubo maniobras ilegales en la contratación de un empréstito del Estado, ningún gobierno tendría el derecho de anularlo.
Esta formulación carece sin embargo de fundamentos serios en derecho internacional. En realidad, no existe ninguna regla de derecho internacional que obligue a un gobierno a asumir actos contraídos por otro anterior en violación, sea del derecho interno, sea del derecho internacional. Se plantean entonces dos vías. Por un lado, la de la legalidad interna, por otro, la de la legalidad internacional. Es así que todo gobierno tiene el legítimo derecho, tanto en derecho interno como en derecho internacional, y cada vez que eso sea necesario, de inmiscuirse y controlar la legalidad de los actos concluidos por sus funcionarios o por un gobierno anterior. El gobierno conserva intacto su derecho de determinar objetivamente lo bien fundado de la legalidad de un acto de otro gobierno predecesor.
El principio formulado de la continuidad del Estado si bien es aplicable a cierto tipo de relaciones, no lo es en materia de relaciones económico-financieras internacionales. Esta afirmación será mejor ilustrada con el caso siguiente. Se trata de deudas contraídas por el régimen de Bonaparte cuyos acreedores reclamaron la ejecución de todos los contratos pasados con dicho régimen. En esta ocasión la Corte de París dijo cuanto sigue: « …la presunción de dolo y de fraude se aplica a un contrato pasado voluntariamente con un gobierno usurpador, contrato substancialmente nulo según los principios del derecho público común a todas las naciones » . Otro caso ejemplar es el asunto de la Reparación de la deuda otomana. En este caso, la tesis defendida por Turquía consistió en afirmar que el derecho internacional establece un principio general de sucesión o transmisión de las deudas públicas. El Árbitro único designado por las partes negó de manera enfática que la obligación de la sucesión de las deudas públicas sea un principio de derecho internacional. De esta manera, ni los territorios que pasaron bajo dominación inglesa (formalmente bajo la denominación de mandato) ni Inglaterra, estaban obligados a asumir las deudas contraídas por el Estado turco . Las obligaciones contraídas por el imperio otomano no producen así ningún efecto legal sobre los territorios o sobre la nueva potencia dominante. De ahí que se puede fundamentar que ningún gobierno (posterior) está obligado por principio o por regla de derecho internacional a rembolsar deudas públicas sin previamente pronunciarse sobre su legalidad . Según Charles Abraham, se trataría de una obligación moral de rembolsar las deudas, pero no de una obligación legal .
La relativización del principio es correcta en la medida en que se trata de una práctica de antes de la Carta de las Naciones Unidas y de la consecuente mutación posterior del derecho internacional. Y si a esto agregamos la evolución del derecho penal internacional en particular, las disposiciones del Estatuto del Tribunal de Nuremberg y sus sentencias de 1947, honorar una deuda no es en sí mismo una regla de derecho internacional . Antes de pagar una deuda todo gobierno tiene el derecho de proceder a una evaluación e investigación minuciosas de todos los actos pasados por el gobierno anterior (más todavía si se trata de un gobierno despótico o dictatorial o de un régimen criminal como el del apartheid por ejemplo).
Según Alexander Sack, las deudas contraídas por un gobierno usurpador o una deuda contraída con objetivos ilícitos pueden ser consideradas como deudas odiosas , es decir, como actos que un gobierno posterior o el Estado sucesor no están obligados a rembolsar .
En la materia de la sucesión de Estados, Sepúlveda , Jezé y otros autores de reconocida autoridad sostienen que en derecho internacional no existe un principio jurídico que obligue al Estado sucesor a participar en el servicio de reembolso de las deudas públicas . Este argumento fue defendido por Rusia en lo referente a la deuda turca durante el Congreso de Berlín en 1878, por Francia frente a la deuda pública malgache después de la anexión de Madagascar , por Grecia frente a la deuda otomana durante la Conferencia de Lausanne en 1922-1923, y por Alemania con respecto a la deuda austriaca después de su anexión en 1938. El argumento utilizado es el siguiente: no es el Estado beneficiario el que ha contraído la deuda pública. Esto nos conduce a afirmar que en materia de deudas externas públicas, dichas deudas deben ser contraídas legalmente (conforme a la ley interna y al derecho internacional) y usadas en beneficio de la población. Las deudas deben ser contraídas para beneficio y para cubrir las necesidades de la población y la utilización de fondos provenientes de los empréstitos deben igualmente ser utilizados para la satisfacción de una necesidad pública .
Lo que se acaba de analizar nos permite afirmar efectivamente que la auditoría forma parte del arsenal jurídico que cae bajo la competencia de todo Estado, de todo gobierno que, independientemente del principio de la continuidad del Estado, guardará el derecho de pronunciarse sobre la legalidad o ilegalidad de la deuda externa pública contraída por el gobierno predecesor. En este sentido, lo que está en juego es por un lado, el análisis de la legalidad/ilegalidad de los actos del gobierno predecesor en lo que respecta a empréstitos contraídos en nombre del Estado. Por otro lado, se plantea también el problema de la “legitimidad” de la deuda y del régimen que la contrajo. Los casos de la Sentencia Olmos y del Tribunal arbitral sobre la deuda costarricense hablan claramente de lo que es una deuda ilegal en relación estrecha con el problema de la legitimidad del régimen. Podríamos adoptar como definición de deuda ilegal cuanto sigue: « deuda ilegal es todo acto de empréstito gubernamental hecho en violación de normas legales ». En el primer caso se puede tratar de la ilegalidad misma del régimen (régimen de facto, etc.) estando centrado sobre el origen o la naturaleza del régimen en cuestión. De la misma manera, en la noción de la ilegalidad de la deuda externa se incluyen también los actos llamados ultra vires o que ultrapasan las competencias de los órganos, lo mismo que los actos ilegales pasados o concluidos por autoridades que prima facie son competentes pero que actuaron contra o más allá de las disposiciones del derecho interno.
El Congreso peruano y la investigación sobre la deuda externa
Un caso típico de deuda ilegal (pero también de la competencia de un gobierno de no aplicar el principio de la continuidad del Estado) fue revelado por la Comisión de investigación sobre la deuda externa . La misma fue creada por el Congreso peruano y efectuó sus trabajos en el período legislativo 2001-2002 , bajo la presidencia del congresista Rafael Valencia Dongo. Esta comisión tuvo como mandato la investigación de la Deuda Pública Externa peruana entre 1990-2000. Las técnicas utilizadas para la investigación fueron la indagación, recolección y análisis de pruebas documentales (contratos, leyes, decretos actas etc..), declaraciones testimoniales de funcionarios y particulares. Tras las investigaciones efectuadas, la comisión descubrió la existencia de indicios serios de manejos ilegales y fraudulentos del endeudamiento externo bajo Jorge Camet entonces ministro de Economía. Por ejemplo, en un caso, la ilegalidad resultó del hecho de que dicho ministro autorizó ilegalmente el endeudamiento externo del Estado peruano con una empresa privada peruana por un monto aproximativo de más de 7.2 millones de dólares.
Según lo que reveló la investigación parlamentaria , dicha empresa tiene la personería legal peruana según consta en los registros públicos nacionales y por tanto empresa peruana. Según la ley peruana sobre endeudamiento externo, está prohibido contraer deuda externa ante compañías nacionales incluyendo las sucursales que no poseen personería jurídica. A pesar de este impedimento legal, algunos días antes de concretarse la operación dicha empresa abrió una sucursal en Panamá. Aun así, el Ministro de economía autorizó la operación financiera. De la misma manera, el mismo Ministro por medio de decretos secretos de urgencia, autorizó la gestión de dicha operación de endeudamiento externo en dos días, mientras que normalmente el período para concretar un endeudamiento externo requiere de cinco a ocho meses. Aprovechándose de la situación de conflicto con Ecuador en 1995, para justificar la urgencia del acto, el Ministro en cuestión adoptó el Decreto Supremo secreto 184-94-EF por el cual se autorizaba a la empresa peruana Mobetek Representaciones S.A., entre otras operaciones, a proveer repuestos de helicópteros y de camiones al Ejército por un monto aproximado de 7.2 millones de dólares.
Además, las investigaciones de la comisión pudieron también comprobar que todo el proceso del endeudamiento externo peruano estaba manejado por un reducido círculo de personas. Este círculo actuó bajo la dirección del Ministro de Economía quien personalmente se encargaba de dirigir todo el proceso con el concurso de sus asesores, por medio de decretos secretos. Más grave aún, según la misma investigación, el dinero destinado para la operación de compra de repuestos fue destinado a fines de corrupción.
Los antecedentes del caso fueron remitidos a la Fiscalía general de la Nación para que tome las acciones pertinentes para salvaguardar el interés público, estableciendo para los responsables sanciones tanto penales como civiles En el caso particular mencionado podemos encontrar la conjunción de deuda ilegal en el orden interno en relación con la deuda odiosa en el orden internacional.
En el transcurso del trabajo de la Comisión de investigación, los expertos pudieron constatar que los desembolsos financieros realizados por el Banco Mundial (BM) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) se intensificaron y coincidieron con períodos pre-electorales o electorales. Esto significaría que « el dictador » Fujimori financió su reelección con dinero prestado que pasó luego a formar parte de la deuda externa peruana. Según Oscar Ugarteche, responsable técnico de la Comisión de investigación de delitos económicos del Congreso peruano, “… los organismos multilaterales prestaron porque estaban convencidos de que el dictador era « su hombre » y que pondría en marcha las reformas económicas que esas instituciones patrocinan…” . Nos confrontamos aquí con varias figuras que están ligadas: la ilegalidad de la deuda, la figura de deuda odiosa y la de su ilegitimidad.
Esta constatación hecha luz sobre la acción nefasta y el comportamiento ilegal de las instituciones citadas. Señalemos que independientemente del hecho de que sabían o no sabían el destino que se dio a los fondos, esas instituciones tienen dos obligaciones impuestas por el derecho internacional. La primera es que las instituciones como sujetos de derecho internacional tienen a su cargo la obligación de prevención, regla consuetudinaria. Que esta obligación figure o no en sus estatutos no tiene incidencia alguna sobre la obligación internacional. En segundo lugar, no hay dudas que durante el gobierno de Fujimori, desde el aparato del Estado de planificó y se ordenó la ejecución de crímenes contra la humanidad. En este sentido también, todos los sujetos de derecho internacional están obligados a respetar y a hacer respetar los derechos humanos . Si los responsables de esas instituciones otorgaron préstamos a un gobierno criminal, se vuelven penalmente cómplices, según el derecho penal internacional, de esos crímenes. Por el apoyo financiero otorgado, contribuyeron en forma decisiva a que el régimen continúe en el poder y que por ese medio, aplique una política de violación especialmente grave de los derechos humanos. Por ambas vías, las reclamaciones de la obligación de reparación, otra regla consuetudinaria del derecho internacional, está abierta a los ciudadanos. Esto es todavía más cierto si tenemos en cuenta que instituciones públicas internacionales deben ajustar su conducta a sus estatutos y a las normas vigentes en materia de protección de derechos humanos, tales las normas llamadas imperativas o de jus cogens.
A pesar de estas revelaciones, el gobierno continúa pagando la deuda externa contraída por Fujimori, deuda que a todas luces es odiosa, ilegítima y nula. Sobre la base de la investigación parlamentaria, el gobierno hubiera podido legalmente decidir,
a. decretar legalmente una moratoria o suspensión del pago de la deuda externa o su nulidad y b. reclamar judicialmente reparaciones a las instituciones internacionales.
c. reclamar a las instituciones y firmas privadas las reparaciones adecuadas, prontas e inmediatas, fundado en el derecho internacional.
d. entablar acciones legales en vistas de procesar penalmente a los responsables de esas instituciones por complicidad en crímenes contra la humanidad.


2. Deuda odiosa, deuda ilegítima

Una de las críticas hechas por Kunibert Rafer a la reivindicación en favor de la auditoría sobre la deuda es que en forma corriente se confunden los conceptos de legalidad, legitimidad y deuda odiosa. Tres aclaraciones se imponen sobre el punto. El primero es que la deuda odiosa recibió una consagración jurídica y como tal forma parte del arsenal jurídico internacional. La deuda odiosa no es un item aparte del problema de la legalidad de la deuda. Lo que queda por definir es saber cuál es su status en derecho internacional. El segundo se refiere al problema de la legalidad strictu sensu. Rafer establece sin explicitarla, una diferencia entre deuda odiosa y deuda ilegal. Para este último caso cita la Sentencia Olmos, que sin embargo es al mismo tiempo deuda odiosa y deuda ilegal. Ilegal desde el punto de vista jurídico interno e ilegal desde el punto de vista del derecho internacional. El tercero se refiere al problema de la legitimidad. El término de legitimidad puede ser entendido en dos sentidos. El primero es el que se refiere a la legitimidad de un régimen lo que nos lleva al problema de la ilegitimidad de la deuda por su origen. De la misma manera, ella nos confronta a la deuda odiosa (por ejemplo la deuda argentina contraída por la dictadura es al mismo tiempo ilegal et ilegítima). El segundo es el que toma en cuenta su carácter político o de finalidad. Es éste aspecto político que es resaltado: las relaciones económico-financieras constituyen mecanismos de poder en el que las Instituciones financieras internacionales actúan como mandatarios de los centros de poder. Tanto el FMI como el Banco Mundial son instituciones ilegítimas porque son antidemocráticas, fundadas en la ley del más fuerte. El derecho estatutario dentro del mecanismo de su funcionamiento refleja bien la afirmación hecha: la norma jurídica, la legalidad son solo formales. De ahí la importancia de destacar el carácter ilegítimo de la deuda como un elemento clave en todo proceso de reivindicación de auditoría. Deuda odiosa o nula, deuda ilegal, deuda ilegítima van juntos y no pueden ser encasillados en una visión positivista del derecho. Dicho esto, lo primero que se debe destacar es que la deuda odiosa es antes que nada un juicio emitido sobre la legalidad de la deuda contraída por un régimen ilegítimo. En términos jurídicos se trata evidentemente de una deuda ilegal, pero agravada por el hecho de que es una deuda nula que no produce efecto alguno.
En lo que respecta a la ilegalidad de la deuda externa pública en relación al ordenamiento legal interno, el caso de la Comisión encargada de investigar la deuda externa peruana es ejemplar. Ella demostró en forma analítica y detallada que el proceso de endeudamiento fue realizado en forma arbitraria y ultrapasando las disposiciones legales que encuadran las operaciones de endeudamiento del Estado .
De este breve análisis algunas conclusiones pueden ser propuestas. En primer lugar, la constatación de la existencia de la auditoría como práctica estatal cuya finalidad principal es la de determinar su legalidad o ilegalidad. En segundo lugar, aún cuando podamos hacer referencias a una práctica internacional, podemos también notar la reticencia de los poderes públicos a proceder a una auditoría de la deuda externa y si lo hacen, a sacar todas las consecuencias de la misma. En tercer lugar, y la más importante es que la auditoría, visto los efectos nefastos de la deuda externa y la responsabilidad de los acreedores en esos efectos, se plantea ante todo como un derecho humano jurídicamente fundado. En cuarto y último lugar, la auditoría es un poderoso instrumento que tienen los ciudadanos para exigir la transparencia y la conducta democrática de los poderes públicos con respecto a las operaciones financieras internacionales del Estado. De ahí que, independientemente de la existencia o no de un órgano internacional que entenderá cuestiones relacionadas con la deuda externa, la reivindicación de la auditoría es esencial como ejercicio democrático de control ciudadano sobre los actos de los poderes públicos y los de los acreedores. Estos últimos tienen que saber que deben rendir cuentas a los ciudadanos, a las víctimas y ante tribunales por el apoyo concedido a regímenes despóticos.


Pistas de acción


1. La reivindicación y la puesta en marcha de la auditoría son medios por los cuales los ciudadanos y los movimientos sociales participan en las relaciones económico-financieras internacionales. La apropiación de la auditoría de la deuda externa va a permitir que dichos movimientos se apropien de un terreno que hasta el momento escapa a todo control democrático ciudadano. Apropiación de estas relaciones, control ciudadano y auditoría son elementos inseparables. Para esto, los movimientos sociales y la sociedad civil deben tener acceso irrestricto a las negociaciones y renegociaciones referentes al endeudamiento externo del Estado. Si la auditoría aparece prima facie como reivindicación delimitada territorialmente a lo nacional, una campaña continental de coordinación puede reforzar al movimiento ciudadano, teniendo en cuenta que las políticas implementadas por los acreedores asume caracteres continentales y que sus efectos tiene repercusiones globales sobre toda la población latinoamericana.
2. La auditoría permite detectar, según la práctica analizada, no sólo las irregularidades de los actos jurídicos pasados o concluidos por un órgano del Estado, sino también las responsabilidades de los acreedores. Se hace necesario profundizar la visión jurídica del problema para buscar en el Derecho, aportes hacia una solución justa, equitativa y legítima que permita retomar la vía del desarrollo y del bienestar de los pueblos de los países deudores en un contexto económico internacional más racional. De ahí la importancia de la participación de los movimientos ciudadanos y de afinar los instrumentos jurídicos necesarios para perseguir a los responsables, tanto nacionales como internacionales. El análisis de diferentes órdenes jurídicos a través de un estudio comparativo forma parte de este desafío. El estudio de la posibilidad de acciones para recuperar los bienes mal habidos y hacer valer ante tribunales la obligación de reparación de los acreedores forman parte de este proceso. Asimismo, para que la auditoría produzca efectos positivos para el desarrollo económico y social de los pueblos, es igualmente necesario que vaya acompañada por propuestas de nuevos modelos alternativos de desarrollo económico y por nuevos instrumentos e instituciones financieras internacionales.
3. La reivindicación de la auditoría frente al poder público como derecho humano fundamental cuyo corolario se encuentra en disposiciones legales internacionales, es también parte del proceso del ejercicio del control de los actos no sólo de los poderes públicos nacionales sino de todos los sujetos vinculados en las operaciones financieras de empréstitos. La auditoría debería formar parte integral de la lucha por los derechos humanos entendidos como derechos indisolubles e indivisibles. ¿Existen medios legales procesales, tanto internos como internacionales para hacerlo prevalecer como un derecho? Esta es una cuestión que merece una investigación más acabada por parte de los legistas. Asimismo, la participación ciudadana en comisiones parlamentarias y otras instancias como fuerza social, es otro de los desafíos que plantea la auditoría en tanto que derecho humano.
4. Vista la ausencia en muchos casos, de medios jurídicos internos, la auditoría debería ser completada con la reivindicación de que los delitos económicos financieros por sus nocivos efectos sobre las condiciones de vida de las poblaciones de los PED, sean considerados como crímenes contra la humanidad y como tal integrados en el estatuto del Tribunal Penal Internacional de la Haya. Esta tipificación es independiente del hecho de que los delitos económicos y financieros sean considerados tales en el derecho penal interno.
5. ¿En qué medida los movimientos ciudadanos pueden exigir de los poderes públicos una auditoría de la deuda en el plano legal? La posibilidad de entablar acciones judiciales por la vía interna merece igualmente un análisis de fondo. Allá donde el derecho interno prevé tales acciones, las mismas deberían ser intentadas ante los órganos competentes. En este sentido, sería útil analizar la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y la interpretación de la naturaleza de la obligación de los Estados y sus efectos (aplicación directa o no) en el derecho interno.
6. Existen precedentes judiciales importantes en términos de responsabilidad penal de firmas transnacionales que han participado activamente en la violación de normas de jus cogens. Se pueden citar la demanda formulada por los Ogonis de Nigeria ante tribunales norteamericanos contra la Shell, la demanda contra la UNOCAL por su actividad en Birmania (actual Burma), la demanda entablada por las víctimas del apartheid contra 21 multinacionales. Hasta el presente, ningún banco transnacional ha sido el objeto de demandas ante tribunales por su participación y apoyo a regímenes criminales, tales el caso Argentina, Brasil, Chile, etc. Sobre dichos antecedentes, las víctimas de las violaciones de los derechos humanos, en las que participaron los bancos transnacionales, estarían igualmente habilitadas a entablar demandas judiciales. En materia de resultado de auditoría o investigaciones de la deuda externa, esta pista no ha sido todavía bien explorada.



ANNEXO I

UNA AUDITORIA ESPECIAL: UN TRATADO DE PAZ

Una rigurosa auditoría de la deuda pública de los Estados vencidos en la primera guerra mundial fue realizada por los vencedores. El objetivo esencial era el de determinar la legalidad de la deuda pública y cuál debería ser puesta a cargo de Polonia, sometida a colonización prusiano-alemana. El Tratado de Versailles del 28 de junio de 1919 dispone:
“Art. 92: « La proporción y la naturaleza de las cargas financieras de Alemania y de Prusia que Polonia deberá soportar serán fijadas de conformidad al artículo 254 de la parte IX (cláusulas financieras) del presente Tratado».
« La parte de la deuda que, según la Comisión de reparaciones, debe ser evaluada en relación a las medidas tomadas por los gobiernos alemán y prusiano en vistas de la colonización alemana de Polonia, será excluida de la proporción que pasará a cargo de este último... »
Por su parte el artículo 255, 2 dispone que serán excluidas por la comisión de reparaciones en la evaluación de la carga de la deuda que pasará a cargo de Polonia, las deudas que los gobiernos alemán y prusiano contrajeron para colonizar su territorio.
Para realizar tal repartición de carga financiera la Comisión tuvo que analizar todos los actos legales internos sancionados por dichos gobiernos así como el análisis de los montos destinados para tal fin, y que fueron transformadas en deudas prusiano-alemanas.
Fueron pasados así bajo la lupa, las leyes del 20 de abril de 1898 que destinó la suma de 150 millones de marcos, la ley del 1 de junio de 1902 que aumentó el fondo con 150 millones de marcos y la del 20 de marzo de 1908 con una nueva suma de 250 millones de marcos. Todas estas sumas estaban destinadas a la colonización del territorio polaco. Sobre la base de la investigación hecha sobre las finanzas y contratos de ambos Estados, la Comisión de reparaciones decidió que gran parte de la deuda que Alemania y Prusia reclamaban que sea asumida por el nuevo Estado polaco, no debería ser transferida. En consecuencia, dicho Estado no tenía obligación jurídica alguna para rembolsar las deudas que fueron contraídas en su nombre. El motivo esencial era de naturaleza jurídica: eran deudas que no obligaban al Estado polaco porque eran actos contrarios a derecho. Asimismo, en el presente caso hay coincidencia entre ilegalidad e ilegitimidad puesto que las deudas estuvieron destinadas a la colonización del territorio polaco.


Anexo II
LA NULIDAD DE CONTRATOS

Cuando Inglaterra anexó la República Boer ciertas empresas extranjeras reclamaron que ese país ejecutase las obligaciones contraídas por la República anexada. El gobierno inglés tuvo que decidir si efectivamente estaba legalmente obligado a ejecutarlos. A este efecto el gobierno con el acuerdo del Consejo jurídico de la Corona nombra en agosto de 1900 a A. Leyton a la cabeza de una comisión para examinar la procedencia o no de mantener las concesiones atribuidas por la República Sudafricana a favor de ciertas empresas extranjeras. Entre estas empresas figuraba la Compañía férrea Holando-sudafricana. La investigación reveló que los gestores locales de dicha sociedad contribuyeron financieramente al esfuerzo de guerra de la república sudafricana, con el acuerdo del Consejo de Administración localizado en Holanda.
Según la Comisión, las concesiones no deben ser reconocidas y ninguna indemnización o compensación debe ser vertida a dicha compañía. En sus conclusiones la comisión declaró:
“..la ayuda que la sociedad acordó a la República sudafricana durante la guerra es considerada como un acto ilegal…” [66]. La ilegalidad del apoyo otorgado a la República sudafricana produjo efectos directos sobre los contratos de concesión: Inglaterra no tenía ninguna obligación jurídica de ejecutarlos. Pero la Comisión fue más lejos aún. En efecto, además de calificar los actos de dicha empresa extranjera como ilegales, declaró que los accionarios de la sociedad eran responsables legalmente de todos los daños y perjuicios ocasionados a terceros por las actividades desarrolladas por la sociedad.
Efectivamente, sobre los resultados de la investigación, el gobierno inglés fundó legalmente su derecho de no ejecutar los contratos debido a que los actos de la sociedad violaron normas legales. Y las debidas reparaciones fueron reclamadas a la empresa holandesa.

Léxico
Transferencia Neta sobre Deuda Se llama transferencia neta sobre la deuda a la sustracción del servicio de la deuda (pagos anuales-intereses más principal- a los países industrializados), de préstamos recibidos del año. La transferencia neta sobre la deuda se llama positiva cuando el país o el continente implicado recibe más (en préstamos) que lo que paga en servicio de la deuda. De 1996 a dic. 2002, en lo que concierne a América Latina, la transferencia neta sobre deuda ha sido negativa cada año. Durante este período, más de 200 mil millones de dólares han sido transferidos de forma neta de América Latina hacia los países del Norte.

Transferencia Financiera Neta (Deuda+Inversiones)
Se llama transferencia financiera neta a la sustracción del servicio de la deuda (pagos anuales-intereses más principal- a los países industrializados) y de la repatriación de beneficios por las multinacionales del Norte, de ingresos brutos del año (donaciones, préstamos e inversiones que vienen de estos mismos países acreedores). La transferencia financiera neta se llama positiva cuando el país o el continente implicado recibe más (en préstamos, donaciones e inversiones) que lo que paga y que lo que vierte bajo la forma de repatriación de beneficios por las multinacionales. Es negativo si las sumas pagadas son superiores a las sumas que entran al país. De 1982 a 1990, en lo que concierne a América Latina, la transferencia neta ha sido negativa cada año. Durante este período, más de 200 mil millones de dólares han sido transferidos de forma neta de América Latina hacia los países del Norte. De 2000 al 2002, la transferencia neta ha sido otra vez negativa (calculos de Eric Toussaint sobre WB, GDF 2003).