Con este primer artículo pretendemos tocar uno de los aspectos fundamentales que el debate sobre LOT debe abordar y resolver, desde la reforma laboral acometida en la cuarta república, tanto patronos privados, como públicos, han venido estableciendo políticas de remuneración a través de los famosos bonos tendientes a desvalorizar el salario.
En la reforma de 1997, con tinte neoliberal, se limitó el carácter de salario al “que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio”, cuando el trabajador obtiene el derecho al salario con sólo poner a disposición del patrono su capacidad de trabajo, aunque no haya prestación de servicio; por esto la prestación solamente existe cuando el patrono ejerce su derecho a utilizar la energía laboral puesta a su disposición y, además, recibe beneficios económicos con claro contenido salarial en momentos en que no presta servicio. En el Convenio 95 de la OIT el salario se compensa al trabajador por el trabajo “que haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar .
El articulo133 de la LOT por ejemplo, en el parágrafo primero se establece correctamente que “los subsidios o facilidades que el patrono otorgue al trabajador con el propósito de que éste obtenga bienes y servicios que le permitan mejorar su calidad de vida y la de su familia tienen carácter salarial”; pero seguidamente se dice: “Las convenciones colectivas y, en las empresas donde no hubiere trabajadores sindicalizados, los acuerdos colectivos, o los contratos individuales de trabajo podrán establecer que hasta un veinte por ciento (20%) del salario se excluya de la base de cálculo de los beneficios, prestaciones o indemnizaciones que surjan de la relación de trabajo, fuere de fuente legal o convencional. El salario mínimo deberá ser considerado en su totalidad como base de cálculo de dichos beneficios, prestaciones o indemnizaciones”. Esa limitación debe eliminarse, porque es inconstitucional, porque viola el artículo 89 de la Constitución.
El Parágrafo Tercero de la LOT establece los “beneficios sociales de carácter no remunerativo”, los cuales, dice: “no serán considerados como salario, salvo que en las convenciones colectivas o contratos individuales de trabajo, se hubiere estipulado lo contrario”. Esos beneficios los enumera detalladamente y son: “1) Los servicios de comedores, provisión de comidas y alimentos y de guarderías infantiles. 2) Los reintegros de gastos médicos, farmacéuticos y odontológicos. 3) Las provisiones de ropa de trabajo. 4) Las provisiones de útiles escolares y de juguetes. 5) El otorgamiento de becas o pago de cursos de capacitación o de especialización. 6) El pago de gastos funerarios”; que son todos verdaderos paradigmas del concepto de salario que definen el propio artículo 133 de la LOT como el artículo 1º de Convenio 95 OIT. Por cuanto: a) pueden evaluarse en efectivo; b) son fijados por acuerdo o por la legislación nacional; c) es estipulada por un empleador a un trabajador, d) en virtud de un contrato de trabajo escrito o verbal; e) Se deben por el trabajo que el trabajador haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar, y, por lo tanto, no pueden ser desalarizados ni aun por convenio entre las partes, porque implicaría una renuncia del trabajador a sus derechos legales y con ello violaría no sólo el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo y el 89 de la Constitución vigente. Para resolver estas contradicciones proponemos anexar a la definición del salario “El término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que sea susceptible de evaluación económica, fijada por acuerdo verbal o por escrito o por la ley y debida por un empleador a un trabajador en virtud de una relación de trabajo, por el hecho de poner éste a disposición del patrono su energía de trabajo”, inclusive ya en algunos contratos colectivo se le otorga carácter salarial algunos de estos beneficios.
Hay jurisprudencia reiterada interpretación de que el salario normal, término de consagración legal, es equivalente al salario integral de origen convencional y consuetudinario. Consideramos que el bono vacacional debe formar parte del salario, porque está vinculado a un hecho “extraordinario” como es el disfrute de las vacaciones, o la participación en las utilidades del concepto de salario normal.
En ese sentido, el método de cálculo salarial que establece el artículo 146, Parágrafo Segundo de la LOT, tiene que desaparecer con el restablecimiento del régimen de retroactividad de las prestaciones sociales anterior a la reforma.
El Capítulo I (del salario) del Título (de la remuneración) que se ocupa de la protección del salario; debe reforzar la defensa del salario tomando la recomendaciones del convenio 95 de la OIT los cuales son insuficientes para confrontar los términos de la normativa que nos dejó la reforma neoliberal 1997, ante una situación jurídica institucional de desamparo del trabajador, donde coinciden la legislación laboral herida de gravedad en 1997 y las regulaciones civiles y mercantiles de las obligaciones y garantías del crédito y de los procedimientos concursales.
El capital expresados en los acreedores privados y especialmente los mercantiles y los centros financieros se garantizan contractualmente abundantes de avales y garantías sobre bienes muebles e inmuebles, prendas e hipotecas de primer grado, legales y contractuales, ventas con pacto de retro y con reserva de dominio; mientras los trabajadores sólo tenemos dispositivo endebles y parciales sin mayor fuerza legal de esa Sección Cuarta del Capítulo I del Título III de la LOT, que ya fue menoscabada y desmantelada en la reforma de 1997.
Por ejemplo:
1. El artículo 158 de la LOT sólo ofrece preferencia para el pago de los créditos del trabajador hasta un monto equivalente al salario de los últimos seis meses y de noventa días de salario para las deudas por prestaciones sociales. Eso es una miseria. La reforma laboral tiene que consignar sin reservas la primera preferencia íntegra de los créditos laborales por salario, prestaciones sociales y cualquier otra razón fundada en la prestación de servicio.
2. El encabezamiento del artículo 159 LOT dice que “El salario, las prestaciones e indemnizaciones y cualesquiera otros créditos debidos al trabajador con ocasión de la relación de trabajo, gozarán de privilegio sobre todos los bienes muebles del patrono y se pagarán independientemente de los procedimientos del concurso de acreedores o de la quiebra“. Esto, a simple vista parece una aceptable garantía; pero en realidad es una burla, porque seguidamente, en su aparte único, el artículo dispone que: “este privilegio se equipara al indicado en el ordinal 4º del artículo 1870 del Código Civil, sin la limitación de tiempo en él establecida”; y lo que establece esa norma del Código Civil es el privilegio del crédito del servicio doméstico, que en el orden preferencial tiene por encima a los gastos de justicia hechos en actos conservatorios o ejecutivos sobre muebles, en interés común de los acreedores; los gastos funerales del deudor y por los de su consorte e hijos sometidos a la patria potestad, si no tuvieren bienes propios y hasta donde sean proporcionados a las circunstancias del deudor; y los gastos de la última enfermedad de las mismas personas y bajo la misma condición. De manera que el presunto privilegio es simplemente sal y agua.3. El artículo 160 de la LOT establece lo que también parece una garantía interesante, cuando dice: “El salario, las prestaciones e indemnizaciones y cualesquiera otros créditos debidos a los trabajadores con ocasión de la relación de trabajo, gozarán también de privilegio sobre los bienes inmuebles propiedad del patrono”. Pero es también un espejismo, porque seguidamente dice que “este privilegio subsistirá hasta por un (1) año y tendrá prelación sobre los demás establecidos en el Código Civil, con excepción de los gravámenes hipotecarios que existan sobre el inmueble”. Esto significa que, al quedar el crédito laboral por debajo de las hipotecas, no tiene ninguna importancia, porque en materia de garantía inmobiliaria las hipotecas arropan toda otra cosa, al extremo de que ya no se conciben más garantías sobre bienes inmuebles
4. Los límites de Inembargabilidad del salario que establecen los artículos 162 y 163 de la L OT son ínfimos; apenas el salario mínimo y hasta cincuenta salarios mínimos; y las limitaciones sobre los excedentes son insignificantes.
5. La situación de los créditos del trabajador en los casos de cesión de créditos y de procesos concursales, especialmente en caso de quiebra, es absolutamente precaria. Digamos que allí el trabajador está absolutamente indefenso.
Los trabajadores, la ÚNETE y el movimiento sindical debemos empujar duro para propiciar en la LOT de los trabajadores un Capítulo de Protección del Salario verdaderamente eficaz, que supere esa situación traumática actual.
Los trabajadores, el único patrimonio que tenemos es nuestra fuerza de trabajo, que es lo único que llevamos consigo al penetrar en la empresa, el salario es el elemento que además de asegurar definitivamente la salud y la vida permite al hombre elevarse hacia una vida auténticamente humana. La revolución bolivariana en su vocación humanística debe legislar sobre este derecho, la comisión para la nueva LOT y el presidente Chávez tienen la palabra.