Los hombres de luces y honrados son los que deberán fijar la opinión pública, porque el talento sin probidad es un azote; y los intrigantes corrompen a los pueblos desprestigiando la autoridad…

Los códigos, los sistemas, los estatutos por sabios que sean, son obras muertas que poco influyen sobre las sociedades; pero hombres virtuosos, hombres patriotas, hombres ilustrados constituyen Repúblicas…

Simón Bolivar

Carta al General Francisco Carabaño

08 octubre de 1828

Según la tradición romano germánica, la aplicación convencional del conocimiento del derecho constitucional se impulsa desde tres ideas fundamentales: el reconocimiento de la fuerza normativa de la Constitución, la expansión de la Jurisdicción constitucional y el desarrollo de una nueva dogmática de la interpretación constitucional.

Esta labor interpretativa pone de manifiesto los inconvenientes enfrentados por el Juez constitucional debido a su función política, razón que impone a su investidura el deber de asumir ciertos límites y determinados parámetros para evitar pretensiones desviadas y así salvaguardar esta función esclarecedora de la Constitución, cuya finalidad es armonizar la realidad de los hechos y lo establecido en la Constitución, eliminando la posibilidad de dictar sentencias ajenas a la realidad, injustas o ilegales.

Este activismo judicial por parte del Juez constitucional, puede representar un peligro pues si sus interpretaciones muestran no estar tomando en cuenta al ciudadano para expandir sus derechos fundamentales, sino proteger parcialidades políticas o intereses de grupos económicos, se desdibuja la función garantista del Juez constitucional y su actuación como guardián de la Constitución.

Muchos son los ejemplos que podemos citar de esta peligrosa desviación que elimina o sacrifica derechos fundamentales para favorecer una parcialidad política o convenientes instrucciones del poder ejecutivo -instructivo ONAPRE, inejecutabilidad de la Ley de Ticket alimentación y medicinas para pensionados y jubilados y la más reciente el avocamiento de la Sala Electoral para resolver el hackeo de la transmisión de datos del Poder Electoral-, gran debilidad ésta, debido sobre todo, a la forma en que se escogen y designan dichos jueces, ocasionada por la hegemonización de los nombramientos por parte de la AN, respondiendo a un diseño constitucional que desafortunadamente no resultó lo suficientemente democrático para garantizar la independencia y soberanía de estos jueces y sus decisiones, pues parecen responder a la línea del partido que los designó y no a criterios de razonabilidad, sentido común, la defensa de los principios y valores sociales, la ética, la moral, el bien común y especialmente la defensa, protección y garantía de los derechos fundamentales de los ciudadanos.

El 31 de Julio fue entregado ante la Sala Electoral del TSJ un recurso Contencioso electoral, que hasta el día de hoy se desconoce su contenido, solicitado por el presidente de la República suponemos que en su carácter de candidato reelecto. Lo curioso, es que dicho recurso se intenta sin haber concluido el proceso electoral llevado según la Constitución y la ley por el Poder Electoral.

Necesario resulta entonces para comprender el tamaño del traspié en que incurre no sólo el presentante sino la propia Sala Electoral cuando admite y tramita en un procedimientos inexistente la solicitud hecha por el presidente candidato, lo cual según nuestro criterio, excede los límites de las atribuciones de la Sala, violentando el principio de reserva legal constitucional, división de poderes y funciones exclusivas y excluyentes del poder electoral, el principio de transparencia, el derechos al sufragio libre y personalizado, debido proceso, entre otros principios que aplican, según nuestro ordenamiento constitucional vigente.

Vale la pena recordar que, la exposición de motivos de la Constitución, al referirse al Poder Electoral señala que éste significa: "la expresión del salto cualitativo que supone el tránsito de la democracia representativa a una democracia participativa y protagónica, pues se crea una nueva rama del poder público, el poder electoral, ejercido por órgano del Consejo Nacional Electoral que tiene por objeto regular el establecimiento de las bases, mecanismos y sistemas que garanticen el advenimiento del nuevo ideal u objetivo democrático".

En concordancia a este señalamiento, en la sesión Nº 38 del 6 de noviembre de 1999, la Asamblea Nacional Constituyente debatió sobre el Poder Electoral y el Derecho de Participación y de la transcripción del acta correspondiente se desprende lo siguiente: "Los órganos del poder electoral garantizarán la igualdad, confiabilidad, imparcialidad, transparencia y eficiencia de los procesos electorales. Así como la aplicación de la personalización del sufragio y la representación proporcional", con lo que resulta indiscutible la intención del constituyente de asignar el método, aplicación y formas de hacer efectivas la representación proporcional, a los órganos del Poder Electoral.

Este caso entonces, se ciñe dentro del ámbito del principio de "libertad", o también llamado "de la autonomía de la voluntad", ya que nos encontramos frente al ejercicio de derechos individuales -en este caso políticos- los cuales pueden y deben ser interpretados y ejercidos de la manera más amplia posible, en aras de garantizar la vigencia y efectividad del Estado de Derecho.

Dicha creación, significó una nueva cultura electoral fundada sobre la participación ciudadana y el ejercicio de la voluntad popular a través del sufragio. Y aunque, la exposición de motivos de la Carta Magna, constituye simplemente una expresión de la intención del constituyente y tiene el único fin de complementar al lector de la norma constitucional en la comprensión de la misma (según criterio de la sentencia de la Sala Constitucional Nº 93 del 6-2-2001, caso: Corpoturismo), contiene una ilustrativa mención que permite deducir la intención del constituyente y era que un nuevo Poder, el Poder Electoral, que además de manera exclusiva regulara en general los procesos comiciales, garantizando la igualdad, confiabilidad, imparcialidad, transparencia y eficiencia, así como la aplicación de la personalización del sufragio y la representación proporcional, tal como lo dispone la parte final del artículo 293 de la Constitución, asiento de las atribuciones exclusivas designadas por la Constitución al nuevo poder electoral.

Como complemento a este nuevo orden electoral, el artículo 63 de la Constitución establece la garantía de la reserva legal a objeto de proteger el principio de la personalización del sufragio y la representación proporcional. La reserva legal es una garantía que se fundamenta en el principio de la división del poder y en la distribución de funciones. Sin la reserva legal no hay Estado de Derecho, por cuanto ella implica que las normas subconstitucionales referidas a la regulación de los derechos (entre ellos, los derechos electorales), deben provenir de la Asamblea Nacional, esto es, de un órgano que desarrolle la Constitución, en atención a la voluntad del Poder Constituyente. La reserva legal es un principio que garantiza la seguridad jurídica como valor fundante del derecho (Sala Constitucional, sentencia Nº 1309 del 19 de julio de 2001).

Por consiguiente, la Sala Electoral, no puede actuar mediante una intromisión indebida en el ámbito de competencias y límites de otros órganos del Poder Público, como en la situación planteada por el recurso electoral contencioso, pues, el Poder Electoral tiene competencias específicas, no sólo para resolver dudas y vacíos al interpretar, en función de su aplicación, las normas electorales, lo que le concierne de manera exclusiva, de conformidad a la precitada norma contenida en el numeral 1 del artículo 293 de la Constitución, sino que además, corresponde a la reserva legal la garantía de la personalización del sufragio y la representación proporcional.

Al Poder Electoral se le atribuyó en la arquitectura constitucional diseñada, la reglamentación de las leyes electorales y la facultad interpretativa de las mismas. Por ello, e insistimos con este tema cualquier intervención podría ocasionar una interferencia indebida tanto en la técnica de la reserva legal como en las atribuciones y contenidos que la Constitución le señala al Poder Electoral en esta materia.

Los artículos 62, 63, 67 y 293 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela se refieren a la participación ciudadana en los asuntos públicos, el derecho al sufragio y la reserva legal, para garantizar el principio de la personalización del sufragio, la representación proporcional y el derecho de asociación con fines políticos, además del derecho a postular candidatos y candidatas. Al respecto, el artículo 62 constitucional es del tenor siguiente:

"Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medio de sus representantes elegidos o elegidas.

La participación del pueblo en la formación, ejecución y control de la gestión pública es el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo, tanto individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación de las condiciones más favorables para su práctica".

La otra norma invocada es la contenida en el artículo 63 constitucional, cuyo texto es el siguiente:

"El sufragio es un derecho. Se ejercerá mediante votaciones libres, universales, directas y secretas. La ley garantizará el principio de la personalización del sufragio y la representación proporcional".

En este orden de ideas el artículo 67 constitucional señala:

"Todos los ciudadanos y ciudadanas tienen el derecho de asociarse con fines políticos, mediante métodos democráticos de organización, funcionamiento y dirección. Sus organismos de dirección y sus candidatos y candidatas a cargos de elección popular serán seleccionados o seleccionadas en elecciones internas con la participación de sus integrantes. No se permitirá el financiamiento de las asociaciones con fines políticos con fondos provenientes del Estado.

La Ley regulará lo concerniente al financiamiento y a las contribuciones privadas de las organizaciones con fines político, y los mecanismos de control que aseguren la pulcritud en el origen y manejo de las mismas. Así mismo regulará las campañas políticas y electorales, su duración y límites de gastos propendiendo a su democratización.

Los ciudadanos y ciudadanas, por iniciativa propia, y las asociaciones con fines políticos, tienen derecho a concurrir a los procesos electorales postulados candidatos y candidatas. El financiamiento de la propaganda política y de las campañas electorales será regulado por la ley. Las direcciones de las avocaciones con fines políticos no podrán contratar con entidades del sector público".

El artículo 136 señala que el Poder Público se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral y establece el principio que cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado. El cual reza así

Artículo 136 El Poder Público se distribuye entre el Poder Municipal, el Poder Estadal y el Poder Nacional. El Poder Público Nacional se divide en Legislativo, Ejecutivo, Judicial, Ciudadano y Electoral. Cada una de las ramas del Poder Público tiene sus funciones propias, pero los órganos a los que incumbe su ejercicio colaborarán entre sí en la realización de los fines del Estado.

Por su parte el artículo 137 contiene el principio de división del poder, con funciones para cada órgano que no son atribuibles, delegables o sustituibles por otro poder; es un tema de reserva legal según la propia jurisprudencia y criterio reiterado en forma pacífica por la Sala Constitucional del TSJ

Artículo 137 Esta Constitución y la ley definen las atribuciones de los órganos que ejercen el Poder Público, a las cuales deben sujetarse las actividades que realicen.

Esto significa, que la técnica de la reserva legal limita la actuación del Poder Judicial en materia electoral, en acatamiento al principio de la división del poder y la distribución de funciones.

Finalmente, el artículo 293 constitucional, invocado por los accionantes señala:

"El Poder Electoral tiene por funciones:

1. Reglamentar las leyes electorales y resolver las dudas y vacíos que éstas susciten o contengan.

2.Formular su presupuesto, el cual tramitará directamente ante la Asamblea Nacional y administrará autónomamente.

3.Dictar directivas vinculantes en materia de financiamiento y publicidad político-electorales y aplicar sanciones cuando no sean acatadas.

4.Declarar la nulidad total o parcial de las elecciones.

5.La organización, administración, dirección y vigilancia de todos los actos relativos a la elección de los cargos de representación popular de los poderes públicos, así como de los referendos.

6.Organizar las elecciones de sindicatos, gremios profesionales y organizaciones con fines políticos en los términos que señale la ley. Así mismo, podrán organizar procesos electorales de otras organizaciones de la sociedad civil a solicitud de éstas, o por orden de la Sala Electoral del Tribunal Supremo de Justicia. Las corporaciones, entidades y organizaciones aquí referidas cubrirán los costos de sus procesos eleccionarios.

7.Mantener, organizar, dirigir y supervisar el Registro Civil y Electoral.

8.Organizar la inscripción y registro de las organizaciones con fines políticos y velar porque éstas cumplan las disposiciones sobre su régimen establecidas en la Constitución y en la ley. En especial, decidirá sobre las solicitudes de constitución, renovación y cancelación de organizaciones con fines políticos, la determinación de sus autoridades legítimas y sus denominaciones provisionales, colores y símbolos.

9.Controlar, regular e investigar los fondos de financiamiento de las organizaciones con fines políticos.

10. Las demás que determine la ley.

Los órganos del Poder Electoral garantizarán la igualdad, confiabilidad, imparcialidad, transparencia y eficiencia de los procesos electorales, así como la aplicación de la personalización del sufragio y la representación proporcional".

Estas normas referidas, integran axiológicamente la Constitución, en lo que se refiere al derecho de participación y en general la democracia participativa, y conforman un sistema de normas básicas y un componente esencial no sólo de la Constitución, sino de la democracia como asiento material de la República. La transformación del Estado y la creación de un nuevo ordenamiento jurídico capaz de poner en funcionamiento efectivo una democracia social y participativa conforme a las preguntas y bases del referendo del 25 de abril de 1999, constituyen elementos de validez del orden constitucional, son normas que no sólo poseen una pretensión de permanencia indeterminada, sino que constituyen el bloque de constitucionalidad en Venezuela.

De tal manera, que la democracia participativa, la participación ciudadana, el derecho de participación, el ejercicio de la soberanía popular y la representación a través del sistema proporcional y de personalización del voto, constituyen las bases de la nueva democracia y del nuevo sistema normativo constitucional, que, ontológicamente, expresa las relaciones de integración de la Constitución, (J. Wróblewski, Constitución y Teoría General de la Interpretación, Madrid, Civitas, 1985) y con la intervención del Poder Judicial en las atribuciones del Poder Electoral están siendo afectados por una injuria constitucional, según lo establece la jurisprudencia del TSJ en Sala Constitucional ( ver sentencia en http://www.tsj.gov.ve/decisiones/scon/Octubre/2996-131005-05-1786.htm)

Así las cosas, el derecho público contemporáneo expresa, inequívocamente, la limitación del poder que supone el establecimiento de un sistema de competencias claramente delimitadas y normas de ejercicio que inciden en la libertad de los ciudadanos y que permiten a éstos fundamentar sus derechos frente al Estado, pues como diría García de Enterría "todo poder social es, y no puede dejar de ser si han de respetarse los hombres sobre lo que se ejerce, esencialmente limitado. Resulta por ello imprescindible que en el momento de fundar o constituirse un poder se defina su campo propio y consecuentemente sus límites. Pero, por otra parte, esa exigencia se robustece cuando la Constitución se presenta como una decisión del pueblo entero, como un contrato social" (pág. 46 op cit).

En efecto, en lo que respecta al poder Electoral que forma parte del Poder Público Nacional junto con el poder ejecutivo, legislativo, judicial y ciudadano, tal como lo dispone el artículo 136 constitucional, cabe señalar que éste tiene sus funciones propias. Es así como el constituyente, en la disposición contenida en el artículo 293 constitucional expresa: "El poder electoral tiene por función: reglamentar las leyes electorales y resolver las dudas y vacíos que éstas susciten o contengan", es decir, se determina el campo propio del Poder Electoral y consecuencialmente sus límites.

Este campo y sus límites quedaron, determinados y reforzados en la sentencia del 4 de agosto de 2003 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con relación a la acción de inconstitucionalidad por omisión contra la Asamblea Nacional, donde, además, la Sala estimó que el Consejo Nacional Electoral podía dictar normas dirigidas al ejercicio de los derechos políticos electorales, pues de otra forma perderían vigencia mientras se dictan las normas respectivas por la Asamblea Nacional.

Siendo así, ¿cómo es que la Sala Electoral, se avoca al conocimiento de un tema que le corresponde resolver al poder electoral, en una clara intromisión en las funciones de éste? ¿Estaríamos frente a lo que la doctrina denomina un falseamiento de la Constitución, mediante el procedimiento de cambio en las instituciones existentes aparentando respetar las formas y procedimientos constitucionales?

Estas preguntas las hacemos a la luz, de otras experiencias amargas, tal y como ocurriera con la Ley marcial aplicada en la Alemania de la Constitución de Weimar y su uso fraudulento, forzando incluso al Parlamento a conceder a los líderes fascistas, en términos de ilegitimidad, la plenitud del poder constituyente, otorgando un poder legislativo ilimitado (G. Lieut-Vaux, "Le Fraude a la Constitution", en Revue de Droit Pulic et de la Science Politique, abril-junio de 1943, pág. 116).

El "falseamiento de la Constitución" ("Faussement de la Constitution"), según la doctrina francesa del Derecho Público y el Derecho Constitucional comparado, se refiere a esa situación en la que se otorgan a las normas constitucionales una interpretación y un sentido distinto del que realmente tienen, que es en realidad una modificación no formal de la Constitución que la doctrina alemana llama ("verfassungswandlung") o la trasgresión de la misma. Ésa falsación o torcedura de la Constitución, no es más que la weaporing: "armamentización de la ley" por vía de un hackeo al orden constitucional.

Ahora bien, la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Constitucional, insiste en señalar que su actuación no puede configurar indebidas intromisiones en los asuntos de los otros órganos del Poder Público, tal como ya se ha expresado en las sentencias números 23-2003 y 26-2003 casos Harry Gutiérrez Benavides y Johbing Richard Álvarez Andrade y José Venancio Albornoz Urbano, respectivamente. Mucho menos puede hacerlo la sala electoral al pretender usurpar funciones del poder electoral como estamos viendo sucede con el recurso contencioso incoado por el candidato presidente.

En consecuencia, insistimos que la Constitución asigna funciones determinadas a los órganos del Poder Público, los cuales deben aplicar las normas constitucionales a que están sometidas sus competencias. Por consiguiente, como hemos sostenido a lo largo de este ensayo, no puede la Sala Electoral ni aún la Constitucional "suplir las potestades de los órganos del poder público u ordenar la manera en que éste se desempeña en el ejercicio de sus actividades propias, pues, se insiste, a todos ellos cabe actuar según sus competencias y conforme al principio de legalidad, salvo la existencia de omisiones constitucionales" (Sala Constitucional, sentencia Nº 23 del 22 de enero de 2003).

Para que una decisión tomada por una Juez constitucional, adquiera validez, deben lograr convencer a las grandes mayorías, incluso a las contrarias, aquellas que no compartan la decisión dictada, de tal forma, mediante este proceso de discusión, la decisión abierta y generalizada, será aceptada como moralmente correcta, esto se logra con la argumentación adecuada; allí reside la importancia de una ética en la argumentación fundamentada en la protección de los derechos de los ciudadanos y no de las parcialidades políticas.

En el caso de la Sala Electoral y su acción respecto al recurso contencioso incoado por el candidato presidente y sus recientes sentencias, nada más lejos de estos parámetros de validez, aceptación, imparcialidad, transparencia y de respeto a los principios de reserva legal constitucional y división de poderes y funciones del poder electoral, pues dicha actuación lejos de fortalecer la confianza, credibilidad, e independencia del poder electoral -fundamental para el ejercicio indirecto de la soberanía a través del voto- lo han disminuido, incluso han conculcado su papel constitucional, invadiendo y usurpando funciones propias reservadas por el constituyente, y que hoy, lamentablemente vemos un poder electoral sumiso y que en camino a convertirse en un asistido perpetuo del poder judicial, quiénes actuando hegemónicamente y conjuntamente con otros poderes públicos hegemonizados por una parcialidad política están destruyendo no sólo la democracia, sino la República.