La Asamblea Nacional Constituyente convocada-solicitada-propuesta, por el Presidente Nicolás Maduro como era de esperarse, ya tiene su primera objeción, esta vez, en contra de lo consagrado en el artículo 348 constitucional que establece: " La iniciativa de convocatoria a la Asamblea Nacional Constituyente podrán tomarla el Presidente o Presidenta de la República …", pues, se han alzado algunas voces señalando que dicha convocatoria debe ser aprobada por el pueblo mediante un referendo consultivo, tal como se hizo en el año 1999 con el llamado a Constituyente de parte del Presidente Hugo Chávez Frías.

Señalan como argumento fundamental lo establecido en los artículos 7 y 70 constitucionales, esto es, que la soberanía "reside intransferiblemente en el pueblo" y, que son "medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio de su soberanía, en lo político: La elección de cargos públicos, el referendo, la consulta popular, la revocación del mandato, las iniciativas legislativas, constitucional y constituyente…".

En definitiva el problema queda planteado en los siguientes términos: Que la iniciativa de convocatoria a asamblea constituyente realizada por el Presidente de la República debe ser aprobada por el pueblo mediante un referendo consultivo y de no realizarse así se violaría la soberanía del pueblo. Veamos:

Cuando surge este tipo de conflictos (aparentes) se acude al método de ponderación, que consiste en decidir en favor de uno sólo de los artículos sin anular, eliminar o aplastar a otro artículo, pues, lo fundamental es la incolumidad y preservación de la constitución como un sistema. Para llevar a cabo ese juicio de escogencia o preferencia hacía un artículo se acude a dos principios fundamentales:

1.- Principio de Concordancia Práctica: Que nos orienta a que no se puede interpretar una norma constitucional eliminando o anulando a otra. Para el presente caso debemos "ponderar" que los artículos 5 y 7 constitucionales dejan establecido en quién reside instransferiblemente la soberanía y mediante que figuras se ejerce ésta (en este caso asamblea constituyente); así observamos que el artículo 348 constitucional materializa, establece el "cómo" se concretiza el derecho a –constituir- no lo impide lo ayuda porque los citados artículos 5 y 70 son normas que consagran un derecho fundamental, la soberanía que equivale a un principio y los principios son "mandatos de optimización" cuya aplicación se hace en la mayor medida posible de acuerdo a las circunstancias del momento y al contexto histórico por su alta carga de abstracción, en cambio el artículo 348 es un mandato de aplicación inmediata porque establece cómo se hace o materializa un derecho como la iniciativa a realizar una asamblea constituyente.

2.- Principio de Interpretación de la Constitución: Que ordena interpretar el conflicto aparente desde la constitución. En el presente caso, el considerar no hacer un referendo consultivo para aprobar la iniciativa de convocatoria a asamblea constituyente no vulnera la soberanía porque ésta se va a expresar de manera triple: Mediante la elección de los y las constituyentes; el referendo aprobatorio del proyecto de constitución; y, la posibilidad de desconocer de acuerdo al artículo 350 cualquier régimen, legislación o autoridad que contraríe los valores, principios y garantías democráticos o menoscabe los derechos humanos. De acuerdo a lo anterior se puede llegar a las siguientes conclusiones:

a.- Se trata de una iniciativa a una convocatoria.

b.- El pueblo ejerce el control de manera triple.

c.- Quien hace la convocatoria es el CNE y el pueblo decide acudiendo a las urnas electorales.

d.- Se les restaría potestad ab initio a los solicitantes (Presidente la República, Asamblea Nacional, Consejos Municipales y 15% de los electores).

e.- ¿Qué sucedería si el 15% de los inscritos en el Registro Electoral Permanente es el solicitante? ¿Se estaría respetando la soberanía del pueblo al someter su voluntad a un referendo ejecutado por el mismo?

f.- Lo cierto es, que la asamblea nacional constituyente se inicia con la elección de los y las constituyentes, lo anterior a ésta son actos preparatorios donde lo único que cuenta es la legitimidad del solicitante, iniciador, proponente o convocante.

g.- Otras figuras de expresión de soberanía como la enmienda y reforma constitucional su articulado es claro al establecer como mecanismo de aceptación del pueblo el referendo aprobatorio.

h.- En nuestro país se llevó a cabo una experiencia de reforma constitucional bajo la constitución vigente y la forma máxima de expresión de soberanía fue un referendo aprobatorio de la misma, que por cierto, el pueblo no aceptó.

Para finalizar, en el juicio de ponderación se debe determinar sí suprimiendo el referendo consultivo se estaría irrespetando la voz del pueblo al someter su voluntad –a su propio control-. Una situación parecida ocurrió en España con su proceso constituyente, pues la oposición democrática exigía que cada paso o trámite hacia la materialización de la Asamblea Constituyente fuere sometido a una consulta al pueblo, tal posición fue rechazada según enseña el profesor Manuel Aragón Reyes pues, se consideró tal propuesta como una especie de "utopía procedimental" y afirma quien suscribe que, se convertiría al proceso para la constituyente en un fin en sí mismo, mediante un gasto inútil e inoficioso de procedimiento, solapando que lo importante es el acto puro, telúrico y alumbrador de la Asamblea Nacional Constituyente.

Por último no podemos obviar un detalle de cardinal importancia, que las normas de derecho fundamental -y aquellas que consagran la soberanía lo son-, deben concebirse como principios, porque un derecho fundamental considerado como libre de reservas, limitaciones y controles (exceptuando el derecho a la vida) puede degenerar en una tiranía, sirva el ejemplo de la libertad de expresión y de información que si no se limita o regula puede aplastar el derecho al honor y a la privacidad.

Lo importante es que se pueda establecer criterios que permitan que en un contexto de derechos fundamentales garantizados sin reserva éstos no se conviertan en un obstáculo para el alcance de otro derecho fundamental que el actual momento histórico exige, el proteger nuestro orden constitucional ante la emergencia de la variedad de un conjunto de ataques a nuestra Constitución de la República Bolivariana. Como ha dejado expuesto la jurisprudencia alemana: "la norma más débil puede ser desplazada sólo en la medida en que ello parezca necesario desde el punto de vista lógico y sistemático; en todo caso, hay que respetar su contenido de valor fundamental concreto".

Una Asamblea Nacional Constituyente Originaria es procesal y democrática, tiene sus propios tiempos. Ahora es cuando nos espera salvar obstáculos y resolver controversias. No podemos caer en la ingenuidad epistemológica de pensar que la labor titánica que tenemos frente va a ser lineal.

Caracas a los seis (06) días del mes de mayo de 2016