El decreto del Presidente de la República Nicolás Maduro Moros convocando a Asamblea Nacional Constituyente por segunda vez en nuestra historia constitucional establece el denominado voto sectorial (en la Constituyente de 1999 se estableció para la elección de los y las constituyentes indígenas). Se han alzado voces denunciando la presunta inconstitucionalidad de tal forma de ejercicio del voto, la objeción que mayormente se escucha es que atenta o vulnera la universalidad del voto llegando al extremo de catalogarla como "corporativa" o "duplicada" porque según aquellos que lo plantean puede generar exclusión de un importante sector de los venezolanos y que "no está bajo los parámetros de la constitución".
En consecuencia, surge la interrogante de rigor: ¿El voto por sectores vulnera el derecho a la igualdad? Veamos como está planteada la igualdad en nuestro texto fundamental:
"Art. 21. CRBV. Todas las personas son iguales ante la ley; en consecuencia… 1. No se permitirán discriminaciones fundadas en la raza, el sexo, el credo, la condición social o aquellas que, en general tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el conocimiento, goce o ejercicio de condiciones de igualdad de los derechos y libertades de toda persona. 2. La ley garantizará las condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva; adoptará medidas positivas a favor de personas o grupos que puedan ser discriminados, marginados o vulnerables; protegerá especialmente aquellas personas que por alguna de las condiciones antes especificadas, se encuentren en circunstancias de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ella se sometan (omisis) …." .
De tal manera que las categorías de raza, credo, sexo, condición social, son los parámetros desde donde se parte objetivamente para determinar la desigualdad, es decir, si el menoscabo o ejercicio de un derecho se realiza utilizando cualquiera de los elementos anteriormente mencionados, estamos en presencia de una violación del Derecho a la Igualdad.
Sin embargo este criterio no es suficiente, pues, está restringido a lo establecido en esa norma constitucional, pues, la propia norma establece la necesidad de aplicar condiciones jurídicas y administrativas para que la igualdad ante la ley sea real y efectiva.
Desde la antigüedad se ha percibido la dificultad para ubicar un punto de referencia que sea útil para determinar cuándo un trato desigual resulta tolerable o intolerable. Así, Aristóteles en su obra Política creó la formula clásica: "Por ejemplo parece que la justicia consiste en igualdad, y así es, pero no para todos, sino para los iguales; y la desigualdad parece ser justa, y lo es en efecto, pero no para todos, sino para los desiguales", convertida posteriormente en la frase "hay que tratar igual a lo igual y desigual a lo desigual", pero, tampoco resulta suficiente, pues, apenas se logra distinguir la igualdad de la desigualdad, pues, como lo ha dejado establecido la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán "nunca dos personas o dos situaciones vitales personales son iguales desde todos los puntos de vista" por eso autores como Norberto Bobbio, Perelman, Robert Alexy, han llegado a la conclusión que los conceptos de igualdad y desigualdad son relativos porque dependen de tres (03) aspectos los cuales son aplicados en la mayoría de los tribunales constitucionales en forma de Test de Igualdad:
1.- ¿Igualdad o desigualdad con respeto a qué personas?
2.- ¿Igualdad o desigualdad con respecto a que bienes o derecho a repartir? y,
3.- ¿Cuál criterio para distribuir o repartir tales derechos?
Con relación a las personas o sujetos pueden ser la mayoría, una minoría, un grupo vulnerable; En cuanto a los bienes o derechos a repartir pueden ser derechos de diversos tipos, prerrogativas, ventajas económicas, subvenciones, gratuidad de determinados bienes o servicios, exclusiones impositivas o tributarias; y, en cuanto al criterio para repartirlos o distribuirlos, pueden ser la necesidad, esfuerzo, clase, capacidad y muchos otros.
En el plano del voto sectorial planteado por el Presidente de la República Nicolás Maduro para la elección de constituyentes a la Asamblea Nacional Constituyente las personas a las que se le va a dar un trato desigual son los campesinos, pensionados y miembros de los Consejos Comunales, porque serán éstos exclusivamente los que postularán desde esos sectores constituyentes; y, en cuanto al derecho a repartir, se trata del derecho a postular constituyentes por sus sectores.
Lo problemático de todo esto lo constituye la tercera interrogante, esto es, el criterio a utilizarse para justificar razonadamente el trato desigual, pues, si se trata de un criterio ello implica una valoración por parte de quien quiera justificarlo y eso conlleva a otro problema: Que no hay una respuesta única por lo que la respuesta debe ser dialéctica y problemática y para nada axiomática o de una absoluta rigurosidad lógica, porque como dice Perelman "La existencia de los valores, como objetos de acuerdo que posibilitan una comunión entre formas particulares de actuar, está vinculada a la idea de multiplicidad de los grupos".
Esta tarea compleja ha sido abordada por el Tribunal Constitucional alemán a través del uso de la Teoría Jurídica Analítica (influenciando en otros tribunales constitucionales) estableciendo distinciones.
Para el caso del establecimiento del voto sectorial que nos ocupa la primera distinción consiste en determinar qué tipo de norma es el artículo 21 de nuestra constitución que consagra el derecho a la igualdad o la fórmula de "tratar igual a lo igual; y, tratar desigual a lo desigual".
Lo primero que observamos es que para su aplicación hace falta una ponderación porque su estructura se corresponde con un principio que en su aplicación es un mandato de optimización, es decir, debe ser cumplido en la mayor medida posible, -reitero- ponderando frente a otro principio que con él colisione o entre en conflicto, sirva de ejemplo el principio de la libertad de expresión el cual presenta limitaciones cuando colisiona con el principio de respeto a la dignidad de las personas; asimismo, la colisión que existe a la hora de tratar "con igualdad" a los trabajadores tercerizados con los trabajadores sindicalizados, por lo tanto este tipo de normas deben ser tratadas de manera o forma material y nunca formal, tal como lo expresa Luis Prieto: "Toda intervención en el ámbito de los derechos que implique un sacrificio en su ejercicio habrá de estar Justificada y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de análoga importancia directa o indirectamente conectado a la propia constelación de valores en que reposan los derechos" o como lo ha dejado establecido la jurisprudencia del Tribunal Federal alemán (Cfr.BVerfGE 6,273 (280), pues, "nunca dos personas o dos situaciones vitales personales son iguales desde todos los puntos de vista por cuanto la igualdad y la desigualdad con respecto a los individuos y las situaciones en que se encuentren siempre serán con respecto a determinadas propiedades o, condiciones o circunstancias".
Para la aplicación material de la igualdad o desigualdad el Tribunal Constitucional Federal alemán ha expresado el siguiente enunciado: "Se vulnera el principio de igualdad cuando para la diferenciación legal o para otorgar un trato jurídico igual no es posible encontrar una razón razonable, que surja de la naturaleza de la cosa o que, de alguna otra forma, sea concretamente comprensible, es decir, cuando la disposición tiene que calificarse como arbitraria".
Para encontrar esa razón razonable se han establecido nueve (09) reglas:
1.-No existe ninguna razón suficiente para el permiso de un trato desigual.
2.- No existe ninguna razón suficiente para el permiso de un trato igual.
3.- No existe ninguna razón suficiente para la imposición de un trato igual.
4.- No existe ninguna razón suficiente para la prohibición de un trato igual.
5.- Existe una razón suficiente para el permiso de un trato desigual.
6.- Existe una razón suficiente para el permiso de un trato igual.
7.- Existe una razón suficiente para la imposición de un trato igual.
8.- Existe una razón suficiente para la prohibición de un trato igual.
De todo lo anterior se llega a dos conclusiones primarias:
1.- Quien pretenda un trato diferenciado tiene la carga de probar la permisión de ese trato o quien pretenda establecer un trato discriminatorio, está obligado a justificarlo.
2.- El problema queda concentrado en la justificación de una razón suficiente, para ello los tribunales constitucionales acuden a la herramienta metodológica del Test de Razonabilidad que se desarrolla en tres etapas o fases distintas.
1.- La determinación del objetivo perseguido con el trato desigual.
2.- La validez (lo que obliga) del objetivo de acuerdo a la constitución.
3.- Lo razonable del trato desigual, es decir, los puntos de encuentro entre el trato desigual y el fin perseguido o la relación de proporcionalidad entre ese trato y el fin perseguido.
La primera fase carece de dificultad, para el caso planteado consiste en la inclusión del voto por sectores, ese es el fin buscado por el trato desigual.
La segunda fase contiene cierto grado de dificultad porque hay que confrontar el voto por sectores con la constitución, única forma de establecer su validez conforme a los valores, principios y derechos consagrados en ésta.
En el presente caso los valores constitucionales son en primer término la soberanía que reside intransferiblemente en el pueblo quien la ejerce indirectamente mediante el sufragio lo cual es un rompimiento filosófico y político con la representatividad o democracia representativa, evolucionando a la democracia participativa y protagónica, entonces, esa conexidad entre la soberanía y su ejercicio democrático participativo y protagónico tiene su expresa materialidad en ocho formas políticas establecidas en el artículo 70 constitucional: 1.- Elección de cargos públicos, el referendo; 2.- La consulta popular; 3.- La revocación del mandato; 4.- Las iniciativas legislativas; 5.- constitucional; 6.- constituyente; 7.- El cabildo abierto; 8.- Las asambleas de ciudadanos y ciudadanas; Y, en lo social y económico: las instancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las cooperativas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las cajas de ahorro, la empresa comunitaria y demás formas asociativas guiadas por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad. Por lo tanto, podría afirmarse que el fin perseguido con la adición del voto sectorial es válido a la luz del principio de democracia participativa y protagónica.
Todo lo anterior es de fundamental importancia en un Estado Social también llamado "Estado de igualdad de hecho" por lo siguiente:
Un principio no se puede considerar como definitivo, los principios no son razones definitivas porque pueden ser desplazados por principios contrapuestos, por lo tanto, el voto sectorial en un Estado Social o de "igualdad de hecho" para la elección de constituyentistas está en consonancia con las formas de participación y protagonismo democrático, lo que lo convierte una razón suficiente para un trato desigual que sirve para la creación de una igualdad de hecho, por ello la jurisprudencia del Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido: " … tampoco el principio del Estado Social autoriza una organización social cualquiera, que eliminen el mandato de igualdad (BVerfGE 12, 354 (367)).
Establecido que el voto sectorial persigue un objetivo constitucionalmente válido se procede a resolver la tercera fase, esto es, determinar la razonabilidad del trato desigual, el más complejo de todos, requiere un análisis o descomposición en partes, pues, hasta este momento no se ha alcanzado la justificación plena de la razonabilidad del trato desigual, para ello se acude a una forma más específica de interpretación constitucional también desarrollada por la jurisprudencia alemana conocida como Test de Proporcionalidad, igualmente estructurado en tres fases:
a.- Que el medio escogido sea adecuado para el fin perseguido.
b.- Que el medio escogido sacrifique en menor medida los principios, valores y derechos constitucionales.
c.- Que el principio satisfecho no sacrifique principios constitucionales más importantes.
De lo anterior se infiere, que un trato desigual no viola el Principio de Igualdad siempre y cuando sea adecuado para el logro del objetivo planteado; que no exista un medio menos gravoso con relación a otros principios constitucionales; y, finalmente, que el principio satisfecho no elimine o sacrifique principios constitucionales más importantes.
Precisados en párrafos anteriores los test de igualdad, razonabilidad y proporcionalidad, como herramientas metodológicas para un proceso de interpretación constitucional sobre los límites de tolerancia de un trato desigual sobre el tema del voto sectorial, resulta necesario entonces completar la razonabilidad de la inclusión del citado voto sectorial:
a.- Resulta evidente que hay un trato desigual porque no todos los sectores de la sociedad venezolana van a postular y elegir constituyentes a la Asamblea Nacional Constituyente, pero, persigue un objetivo: Reconocer a dichos sectores su carácter fundamental en la conformación de una renovada ingeniería y arquitectónica constitucional, pues, dichos sectores a partir de la vigencia de nuestra Constitución de la República Bolivariana de Venezuela por vía de la participación y protagonismo democrático han emergido con una carga histórica propia y si lo que se pretende con la constituyente es cambiar la estructura del Estado y/o blindar los logros constitucionales actuales, sería un contrasentido no incluirlos expresamente, pues, se les anularía su condición de nuevos y fundamentales actores de la vida nacional para una nueva ingeniería constitucional.
b.- Desde una perspectiva constitucional el objetivo es válido, en primer término, porque nuestro texto fundamental en su artículo 70 consagra en lo político ocho (08) formas distintas de participación y protagonismo político directamente conexionadas con los sectores favorecidos para escoger constituyentes y los mismos son un desarrollo material histórico de esa consagración constitucional, sino también porque está destinado a expandir la participación y el protagonismo democrático, elemento filosófico/político fundamental de nuestra actual ingeniería constitucional.
c.- Dicho trato desigual posee una justificación razonable y satisface los requerimientos o parámetros de la proporcionalidad. Es justificado el trato desigual en este caso del voto sectorial porque no se están sacrificando principios valores o derechos constitucionales más importantes, pues la universalidad del voto se mantiene incólume en razón de que no se anula el "principio de un voto por un elector" y aquellos sectores distintos a los señalados en el decreto presidencial de convocatoria a asamblea nacional constituyente no se ven disminuidos en sus derechos a pesar del trato desigual porque no pierden su condición activa y pasiva del sufragio, además, existe para todos el voto territorial, lo que convierte dicho trato desigual en menos gravoso.
No se sacrifican principios constitucionales más importantes, con especial atención a las formas de participación y protagonismo democrático consagradas en el artículo 70 constitucional, pues, los ciudadanos y ciudadanas indistintamente no tienen ningún impedimento para materializar dichas formas de vida política y social.
Finalmente vamos a plantearnos la siguiente interrogante: ¿Podría alegar un trato desigual protuberante y discriminatorio en el presente caso la Asociación Nacional de Observadores de Aves o una Federación Deportiva? Evidentemente no, porque su actividad, no obstante, goza de protección constitucional (libre expresión del pensamiento) para el caso de conformar una asamblea constituyente su participación se encuentra garantizada por medio del voto territorial, la participación mediante propuestas a los y las constituyentes y finalmente como parte del pueblo se puede activar en defensa de la constitución conforme a lo consagrado en el artículo 350 constitucional.
